江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
（2007）赣中刑二抗字第X号
抗诉机关安远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，X年X月X日出生于江西省安远县，汉族，大专文化，原系安远县经贸委主任、安远县中小企业局局长，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2006年7月15日被刑事拘留，7月29日被逮捕，9月13日被取保候审。
辩护人郭某某，江西海融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，男，X年X月X日出生于江西省安远县，汉族，广东省揭西县人，大学文化，原系安远县X乡党委书记，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2006年7月15日被刑事拘留，7月29日被逮捕，9月27日被取保候审。
辩护人谢某某，江西海融律师事务所律师。
辩护人刘某甲，江西均衡律师事务所律师。
安远县人民法院审理安远县人民检察院指控原审被告人杜某某、黄某犯受贿罪一案，于2006年12月5日作出（2006）安刑初字第X号刑事判决。安远县人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉；原审被告人杜某某、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员张丽群出庭履行职务，上诉人杜某某及其辩护人郭某某，上诉人黄某及其辩护人谢某某、刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2004年3月至2005年9月，被告人杜某某在担任安远县X乡党委书记、被告人黄某在担任安远县X乡长期间，违法违纪共同收受他人钱财计16万元。其中：
一、2005年9月24日，双芫乡政府将原乡属双芫电站经班子成员集体讨论决定以60万元价格转让给南昌人温某某。同年11月的一天，温某某来到双芫乡政府被告人杜某某的办公室，当时正好被告人黄某在场，温某某将5万元人民币送给了二被告人，二被告人将该款平分。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人杜某某、黄某供述了在双芫乡政府将乡属电站转让给温某某后，温某某送了5万元给他们，他们二人各分得（略）元的事实。2、证人温某某的证言，证明了他在受让双芫乡政府乡属电站后，送了5万元给二被告人的事实。3、有关书证，证明了双芫乡政府将双芫电站转让给温某某的事实。
二、2005年上半年的一天，个体户刘某乙找到被告人杜某某，提出能否付清2000年承建乡政府大楼所欠他的工程款（略）.28元，并表示事后一定会感谢某告人杜某某。事后被告人杜某某将此意思转达给了被告人黄某。同年9月27日，刘某乙、刘某丙与被告人杜某某、黄某四人约好一起到县城城市信用社付款，黄某通过信用社将工程款付给刘某乙后，刘某乙从收到的工程款中取出9万元交给黄某。之后二被告人将该款平分。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人杜某某、黄某供述了在支付了刘某乙、刘某丙合伙承包的双芫乡办公大楼工程款后，刘某乙、刘某丙送了9万元给他们，他们二人各分得（略）元的事实。2、证人刘某乙、刘某丙的证言，证明了2005年9月27日上午，他们二人在杜某某家就工程款一事进行了结算，黄某也在。算好数后，黄某从其存折取出（略）.94元划到刘某乙的存折上，刘某乙取出9万元拿给黄某的事实。3、有关书证，证明刘某乙、刘某丙承包了双芫乡政府的办公楼工程，刘某乙、刘某丙领取了工程款；2005年9月27日黄某在安远县X村信用合作社在其存折支取（略）.94元、刘某乙在其存折存入（略）.94元并支取9万元。
三、2004年3月8日，被告人杜某某、黄某在县城扬琴小宾馆找到双芫乡的木材经营个体户朱某某，要求在双芫乡做木材生意的朱某某向乡政府交2万元管理费。朱某某答应后，二被告人派乡政府的小车给朱某某到定南欧阳永福处借钱，朱某某借来2万元后交给被告人黄某，二被告人将该款平分。后二被告人将收到了朱某某2万元管理费的事转告给了当时分管农税的副乡长何某某和副书记陈某某，且二被告人将此款用于公务开支。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人杜某某、黄某供述了朱某某向他们交了2万元管理费的事实。2、证人朱某某的证言，证明了2004年他在双芫乡包山进行木材采伐，后他把2万元交给黄某的事实。3、证人何某某的证言，证明了朱某某在双芫做木材生意，乡政府要朱某某完成2万元管理费。在杜某某办公室，杜某某和黄某说收到了朱某某2万元管理费，当时陈某某在场的事实。4、证人陈某某的证言，证明了他在2004年任双芫乡副书记，知道2004年收了朱某某2万元管理费，他与何某某、杜某某、黄某四人在场时说的。5、证人赖某某的证言，证明2004年朱某某在双芫做木材生意，朱某某交了2万元利润在杜某某、黄某手中，杜某某、黄某到他房间告诉了他。杜某某、黄某交待，这2万元他们要拿去外面跑业务，当时没有入帐。6、有关书证，证明了朱某某与双芫乡政签订了有关协议并要交纳有关费用以及二被告人到有关部门争取资金的事实。
此外，原公诉机关提供了二被告人的户籍证明材料和干部任职证明材料，证明了二被告人的身份及任职情况。
原审还查明，2006年7月14日，安远县人民检察院在对本案尚未立案时，通知被告人杜某某、黄某到检察院接受询问，黄某于2006年7月14日19时许在该院找黄某询问时就交待了与杜某某一起非法收受温某某5万元和检察院尚未掌握的收受刘某乙、刘某丙9万元的事实；杜某某则于2006年7月15日13时许在该院找其询问时交待了与黄某一起非法收受温某某5万元和检察院尚未掌握的收受刘某乙、刘某丙9万元的事实。而后，该院于2006年7月15日20时许对二被告人采取了刑事拘留的强制措施。
原审认定本起事实的证据有：1、2006年7月15日13时许检察机关对杜某某作的调查笔录。2、2006年7月14日检察机关对黄某作的询问笔录。3立案决定书。4、2006年7月15日21时40分被告人杜某某被拘留的拘留证。5、2006年7月15日20时50分被告人黄某被拘留的拘留证等。
原审法院认为，被告人杜某某、黄某身为国家工作人员，在公务活动中，利用职务之便，共同收受他人人民币14万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成受贿罪。但公诉机关指控其收取朱某某管理费2万元，属于索贿的意见，与查明认定的事实不符，不予采纳。二被告人的辩护人提出二被告人收受温某某5万元感谢某不属于受贿以及收受9万元不是共同犯罪的意见，与查明认定的事实不符，不予采纳；提出二被告人属于自首的意见，与查明认定的事实相符，予以采纳。鉴于二被告人认罪态度较好，积极退赃，且具有自首情节，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人杜某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元（已缴纳）；被告人黄某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元（已缴纳）。
安远县人民检察院抗诉提出：1、被告人杜某某、黄某的犯罪事实在传唤时已被该院掌握；二被告人在经传唤到检察机关的最初阶段拒不交待犯罪事实，经办案人员长时间做工作，才分别于数小时后、第二天交待自己的受贿事实，这种行为属坦白交待，而不属自动投案，更非自首。原审对二被告人在检察机关的坦白行为认定为自首，明显错误。2、原审对二被告人坦白交待的行为，可依法从轻处罚，却适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对其减轻处罚，明显适用法律不当。
出庭履行职务的检察员在二审期间提供了《关于杜某某、黄某受贿一案查处的经过》。
杜某某上诉提出：1、他与黄某没有为温某某谋利，收取温某某5万元不构成受贿；2、他与黄某收受刘某乙、刘某丙9万元不是共同犯罪。他有自首情节，已全部退赃，恳请二审在量刑时予以充分考虑。
杜某某的辩护人提出，抗诉机关在二审提供的证据在程序上不合法；被告人杜某某有自首情节，具有悔罪表现，原判量刑过重。其他辩护意见与杜某某的上诉意见内容一致。
黄某上诉提出，1、他与杜某某收受温某某所送的5万元不构成受贿，属朋友之间的馈赠；2、收受刘某乙、刘某丙9万元不构成共同犯罪，不能以共同犯罪论处。3、他有自首情节，认罪态度好，退赔了全部赃款，原判量刑过重。请二审对他判处缓刑。
黄某的辩护人提出，黄某、杜某某没有为温某某谋利，收取温某某5万元不构成受贿罪；黄某具有自首情节，并积极退赃，有强烈的悔罪表现，且身体不好，量刑时请予以考虑。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证，能够作为定案的根据。
本院认为，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。上诉人杜某某、黄某身为国家工作人员，各自在担任双芫乡政府书记、乡长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
关于抗诉机关提出原审认定杜某某、黄某有自首情节属于错误认定的问题。自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案；如实供述自己的罪行，是指自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，检察机关在立案前已初步掌握杜某某、黄某受贿的线索，说明犯罪事实已被检察机关发觉，但检察机关并未立案，未采取强制措施或者讯问；杜某某、黄某在检察机关口头传唤后接受询问时即交代了已被检察机关掌握或者没有掌握的犯罪事实，说明杜某某、黄某到检察机关供认犯罪事实具有一定的主动性。出庭履行职务的检察员在二审庭审中提供的证据不足以证实检察机关在向杜某某、黄某作调查和询问之前已经立案或采取了法律规定的强制措施。因此，原审认定杜某某、黄某具有自首情节并无不当。
关于杜某某、黄某及其辩护人提出收受温某某5万元不构成受贿以及收受刘某乙、刘某丙9万元不构成共同受贿的问题。本院认为，杜某某、黄某作为原双芫乡的党委书记、乡长，在将双芫乡所属的电站转让给温某某后和将刘某乙、刘某丙的工程款支付后，共同收取温某某5万元和刘某乙、刘某丙的9万元的行为，均利用了职务上的便利，为他人谋取利益；证人温某某的证言也证实送5万元是为买电站表示感谢某希望在今后的经营过程中得到帮助和关照；证人刘某乙、刘某丙的证言也证实是为了得到工程款的支付而送钱的，温某某的5万元和刘某乙、刘某丙的9万元均是送给杜某某或黄某，然后由杜某某、黄某自己平分。因此，杜某某、黄某及其辩护人就此问题提出的上诉意见、辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。本案中，上诉人杜某某、黄某共同受贿数额14万元，不属于情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审鉴于杜某某、黄某具有自首这一法定可以从轻或者减轻处罚情节，以及认罪态度较好、积极退赃这些酌定从轻处罚情节，以受贿罪分别判处杜某某、黄某有期徒刑六年，并处没收财产二万元，属于减轻处罚，罪刑相当。原审在量刑时已经充分考虑了对杜某某、黄某各种有利的量刑情节，杜某某、黄某及其辩护人要求再从轻处罚的上诉意见、辩护意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄某萍
审判员林豪煜
代理审判员赖某鸿
二○○七年一月十六日
书记员刘某芬
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
