浙江省高某人民法院
刑事判决书
（2007）浙刑二终字第X号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅某甲，又名傅某杰，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省建德市人，原系浙江惠尔机械有限公司股东，住（略）。因本案于2005年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押建德市看守所。
辩护人邵某某，浙江华泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔某某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，原系浙江惠尔机械有限公司职员，住（略）。因本案于2005年10月10日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，同年12月12日被取保候审。经杭州市中级人民法院决定于2007年1月10日被逮捕。现押建德市看守所。
原审被告人傅某乙，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省建德市人，原系玉环惠尔清洗机有限公司总经理、浙江惠尔机械有限公司董事长，住（略）。因本案于2005年9月22日被刑事拘留,同年10月29日被逮捕。现押建德市看守所。
原审被告人许某丙，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，原系浙江惠尔机械有限公司职员，住（略）。因本案于2005年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押建德市看守所。
原审被告人李某某，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省玉环县人，原系浙江惠尔机械有限公司股东，住（略）。因本案于2005年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押建德市看守所。
原审被告人许某丁，又名许某平，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，无业，住（略）。因犯盗窃罪，于2000年11月29日被判处有期徒刑六个月，2001年4月17日刑满释放。因本案于2006年1月26日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押建德市看守所。
原审被告人蔡某某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，无业，住（略）。因本案于2005年10月10日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审。
原审被告人张某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，原系深圳发展银行杭州湖墅支行职员，住（略）。因本案于2005年10月17日被取保候审。
杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人傅某乙、傅某甲、许某丙、李某某、许某丁、崔某某、蔡某某、张某犯抽逃出资罪、合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2007年1月15日作出（2006）杭刑初字第X号刑事判决。被告人傅某甲、崔某某不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）合同诈骗。2004年初，被告人傅某乙欲在建德投资高某清洗机项目，因自身无资金，遂于同年6月和被告人傅某甲商定，以建厂房工程名义对外招标，收取建筑单位保证金某付土地款等办法骗资办厂，并告知了被告人李某某。2004年6月18日，被告人傅某乙在取得建德市经济贸易局的立项批复后，以浙江惠尔机械有限公司（以下简称浙江惠尔公司）名义与建德经济技术开发区城东开发办签订企业入园协议，拟在洋溪科技园投资生产高某清洗机项目，用地面积60.4亩，在协议签订后40天内支付土地款等。被告人傅某甲在杭州、建德两地成立公司筹建处，聘用被告人许某丙及黄某、郑某某、詹某某（均在逃）等人，并找相关单位设计厂房、勘探土地。在根本没有能力交纳土地款的情况下，被告人傅某乙和傅某甲虚构厂房工程项目，指使被告人许某丙及黄某、郑某某、詹某某等人对外招标。被告人许某丙等人明知公司没有能力履行合同，基建工程项目属虚构，为获高某回报，仍积极参与，以企业立项批复、入园协议、工程图纸等为诱饵，骗取投标建筑单位资金。同年9月3日，为骗取更多建筑单位，被告人傅某乙等人经协商，在未办理用地、建筑等许某文件的情况下，以浙江惠尔公司名义在《浙江日报》刊登工程招标公告。同年11月底，被告人傅某甲因与傅某乙发生矛盾离开公司。2005年6月，傅某乙聘请陆某（另案处理）担任总经理，继续以上述手段实施诈骗，具体情况如下：
1、2004年8月，被告人许某丙及黄某骗取浙江广汇建设有限公司（以下简称广汇公司）等单位报名费6000元。同年9月21日，被告人傅某甲代表浙江惠尔公司与广汇公司签订工程施工合同，骗取保证金30万元。2005年1月5日，被告人许某丙又骗取广汇公司施工图纸押金5000元。同年5月份，被告人傅某乙、许某丙及黄某等人承诺将厂房工程全部承包给广汇公司施工，并于同年6月8日由陆某出面重新签订工程施工合同，又骗取保证金70万元。
2、2004年8月24日，陕西西部建设工程有限公司等单位被郑某某等人骗取报名费6000元。同年9月20日，被告人傅某甲代表浙江惠尔公司与陕西西部建设工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取保证金30万元。
3、2004年9月10日，浙江广杨建筑工程有限公司（以下简称广杨公司）等单位被郑某某、詹某某等人骗取报名费2000元。同年10月9日，被告人傅某甲代表浙江惠尔公司与广杨公司签订工程承包合同意向书，骗取保证金30万元。同年12月23日，郑某某、詹某某又骗取广杨公司施工图纸押金5000元。
4、2004年10月，浙江省一建建设集团有限公司受被告人许某丙及黄某欺骗，参加投标。同年12月17日，被告人许某丙及黄某发放水电安装项目工程入围通知书，骗取保证金18万元。
5、2004年11月18日，被害人陈某某受郑某某欺骗，以浙江省东阳市广宏建设有限公司、浙江国昌建设集团有限公司、浙江省余杭建筑工程有限公司三家单位名义投标，被骗报名费3000元。同年11月29日，被告人傅某乙代表浙江惠尔公司与陈某某签订工程承包合同意向书，骗得保证金60万元。同年12月21日，又骗得施工图纸押金某民币（略）元。
6、2004年11月16日，被害人周某某受被告人许某丙、傅某甲等人欺骗，分别以浙江省二建建设集团有限公司、浙江萧山建工集团有限公司、江苏建业建筑安装工程集团有限公司三家单位名义报名参加厂房土建工程投标，并于2005年1月4日被骗入围保证金、施工图纸押金某共计91.8万元。
7、2004年11月25日，被害人周某某受詹某某等人欺骗，以鼎立建设集团股份有限公司等单位名义投标，被骗报名费6000元。2005年2月2日，被告人李某某代表浙江惠尔公司与周某某签订工程承包合同意向书，骗取保证金10万元。同年4月8日，被告人傅某乙及詹某某又骗取保证金12万元。
8、2004年12月，被害人邢某某受被告人许某丙及黄某欺骗，以浙江省开元安装集团有限公司名义投标，2005年1月5日，被骗工程施工图纸押金5000元。
9、2004年底，被告人许某丙及黄某先后骗取浙江耀圣建设有限公司的委托代理人胡新程和副总经理陈某某的信任。2005年3月22日，被告人傅某乙代表浙江惠尔公司与浙江耀圣建设有限公司签订了工程施工合同，骗取保证金66万元。
10、2005年4月18日，被害人郭某某受被告人许某丙及黄某等人欺骗，以浙江广大建设有限公司上饶分公司名义参加工程水电安装项目投标，同年4月22日，被骗工程施工图纸押金5000元。
11、2005年6月下旬，被害人高某某受被告人崔某某欺骗，以浙江新世纪建设工程有限公司等三家单位名义投标，被骗报名费3000元、施工图纸押金（略）元。同年8月21日，被告人傅某乙、李某某、崔某某骗取工程保证金30万元。
12、2005年8月21日，被害人吕某某受被告人崔某某欺骗，以浙江国兴建设集团名义投标，次日，被骗报名费和施工图纸押金（略）元。
综上，2004年8月至2005年8月间，被告人傅某乙伙同他人实施合同诈骗，共计骗得人民币456.2万元；被告人傅某甲伙同他人实施合同诈骗，共计骗得人民币183.7万元。被告人许某丙、李某某、崔某某参与合同诈骗，分别骗得人民币277.9万元、115.7万元、32.6万元。上述赃款除向建德市城东新区建设管理委员会支付130万元土地款外，其余均被瓜分或挥霍。案发后，公安机关从建德市城东新区建设管理委员会追回130万元，从崔某某处追回20万元，从李某某处追回（略）元，从蔡某某处追回12万元，从张某处追回1万元，另从徐某荣处追缴赃款1.4万元。2007年1月10日，逮捕被告人崔某某时，从其随身物品中扣押现金4200元。
（二）抽逃出资。2004年11月，为骗取参与投标的承建单位信任，被告人傅某乙、傅某甲、李某某经商量准备设立注册资本为1000万元的浙江惠尔公司，并决定找投资代理公司借用资金某通过验资。经被告人张某联系，被告人傅某乙、李某某与被告人蔡某某达成合意，由被告人蔡某某出借人民币1000万元资金某助验资并取得公司营业执照，被告人傅某乙方支付手续费人民币12万元。11月15日，被告人蔡某某筹借人民币1000万元汇入浙江惠尔公司验资账户，帮助浙江惠尔公司成功通过验资并于同日注册设立。同年11月19日，蔡某某采用股东借款的方式将全部注册资金某逃。
（三）诈骗。2004年8月至2005年5月，被告人许某丙、许某丁及黄某以帮助拿到工程为由，骗取钱财，其中被告人许某丙伙同他人骗得财物计人民币（略）元，单独骗得财物计人民币（略）元，被告人许某丁伙同他人骗得财物计人民币（略）元，单独骗得财物计人民币（略）元，具体情况如下：
1、2004年8月至2005年5月期间，被告人许某丙及黄某共同骗得被害人陈某壬人民币6.8万元。
2、2004年10月，被告人许某丁、许某丙及黄某共同骗得被害人王某某人民币（略）元，另许某丙单独骗得（略）元，许某丁单独骗得（略）元。
3、2004年12月，被告人许某丁、许某丙及黄某共同骗得被害人邢某某价值（略）余元的首饰和现金2000元，另许某丙单独骗得现金2000元。
4、2004年11月底，被告人许某丙、许某丁及黄某共同骗得被害人徐某某人民币（略）余元，被告人许某丁单独骗得（略）元。
5、2005年1月初，被告人许某丁、许某丙共同骗得被害人喻某某人民币5500元，被告人许某丁单独骗得7100元。
6、2004年12月下旬，被告人许某丁骗得被害人喻某某人民币7100余元。
7、2005年4月，被告人许某丙及黄某共同骗得被害人郭某某人民币（略）元。
原审根据以上查明的事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）以合同诈骗罪，判处被告人傅某乙无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；以抽逃出资罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金某民币（略）元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。（2）以合同诈骗罪，判处被告人傅某甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；以抽逃出资罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金某民币（略）元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
（3）以合同诈骗罪，判处被告人许某丙有期徒刑十五年，并处罚金某民币（略）元；以诈骗罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金某民币（略）元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金某民币（略）元。（4）以合同诈骗罪，判处被告人李某某有期徒刑十一年，并处罚金某民币（略）元；以抽逃出资罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金某民币（略）元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金某民币（略）元。（5）以合同诈骗罪，判处被告人崔某某有期徒刑十年，并处罚金某民币（略）元（含已扣押的（略）手表一只）。（6）以诈骗罪，判处被告人许某丁有期徒刑六年，并处罚金某民币（略）元。（7）以抽逃出资罪，判处被告人蔡某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金某民币（略）元（已交纳（略）元）。（8）以抽逃出资罪，判处被告人张某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金某民币（略）元（已交纳（略）元）。（9）现扣押在建德市公安局未随案移送的现金某民币177.295万元，发还浙江广汇建设有限公司人民币（略）元；发还陕西西部建设工程集团有限公司人民币（略）元；发还浙江广杨建设工程有限公司人民币（略）元；发还浙江省一建建设集团有限公司人民币（略）元；发还浙江省东阳市广宏建设有限公司、浙江省余杭建筑工程有限公司、浙江国昌建设集团有限公司人民币（略）元；发还浙江省二建建设集团有限公司、浙江萧山建工集团有限公司、江苏建业建筑安装工程集团有限公司人民币（略）元；发还鼎立建设集团股份有限公司人民币（略）元；发还浙江省开元安装集团有限公司人民币1943元；发还浙江耀圣建设有限公司人民币（略）元；发还浙江广大建设有限公司上饶分公司人民币1943元；发还浙江新世纪建设工程有限公司人民币（略）元；发还浙江国兴建设集团人民币5207元。（10）现扣押在杭州市中级人民法院的现金某民币4200元，发还浙江广汇建设有限公司。（11）责令被告人傅某乙、傅某甲、许某丙、李某某、崔某某退赔剩余赃款人民币（略）元，发还各被害人。（12）责令被告人许某丙、许某丁共同退赔赃款人民币（略）元、许某丙单独退赔赃款人民币（略）元、许某丁单独退赔赃款人民币（略）余元，发还各被害人。
被告人傅某甲上诉及其辩护人提出：1、其不是合同诈骗的主犯。骗取参加招标单位资金某“融资方法”是傅某乙决定，并由许某丙、黄某、郑某某、詹某某等人实际操作，其仅向傅某乙提供了融资信息，但并未提供上述诈骗方法，只是为了获取工作回报参与其中，故不应认定为主犯。2、原判认定其合同诈骗的数额有误，其与许某丙、黄某虽到被害人周某某所在单位考察过,但该单位被骗91.8万元发生在其离开浙江惠尔公司以后，受骗的关键原因是傅某乙和许某丙所发的入围通知书,故不应计入其参与的合同诈骗数额。3、其在浙江惠尔公司所占的1%股份，系被告人傅某乙为其“融资”工作赠送的干股，其并无出资义务，且不知道傅某乙没有实际出资和抽逃出资的行为，故不构成抽逃出资罪。4、本案系单位犯罪，原判定性有误。5、其主动到公安机关投案，系自首。6、量刑过重，请求依法改判。被告人崔某某上诉提出：1、其是按公司领导要求和被害人高某某洽谈，其所称的“项目资金某到位80%”等内容也系公司总经理陆某告知，主观上并无诈骗故意，且未与被害人高某某签约，故不构成合同诈骗罪。2、被害人高某某被骗的30万元是直接交给公司的，其并未全部拿到，即使构成合同诈骗罪，认定数额也有误。3、原判量刑过重，案发后，其主动投案自首，并积极退赃，认罪态度较好，应该从轻处罚。
经审理查明，原判认定上列被告人合同诈骗、抽逃出资、诈骗的事实，有被害人陈某壬、艾某某、金某某、王某某、陈某某、周某某、周某某、邢某某、陈某某、郭某某、高某某、吕某某、徐某某、喻某某、喻某某的陈某，陆某、陈某己、吕某戊、沈某某、唐某某、陈某庚、陈某辛等证人证言，建德市经济贸易局的立项批复、建德经济技术开发区城东开发办与浙江惠尔公司签订的企业入园协议、催缴土地出让金某终止企业入园协议通知、浙江惠尔公司招投标文件和公告、报名费、图纸押金某保证金某据、工程承包合同和意向书、浙江惠尔公司工商注册登记资料、银行资金某出凭证和借款协议等证据证实。被告人傅某乙、傅某甲、许某丙、李某某、许某丁、崔某某、蔡某某、张某均有供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于被告人傅某甲的上诉理由及辩护意见，经查：1、根据被告人傅某乙、李某某的相关供述和证人吕某戊、沈某某证言等证据，可以认定本案以工程招投标名义骗取投标单位保证金某诈骗方法系被告人傅某甲提出，并和被告人傅某乙共同商定，傅某甲在侦查阶段对此亦曾供述在案。此外，根据被告人傅某乙、李某某、许某丙的供述、被害人陈某壬、艾某某、金某某、周某癸陈某和证人陆某、唐某某、陈某庚、陈某辛证言等证据，还可以认定被告人傅某甲在负责浙江惠尔公司前期筹建工作期间，经被告人傅某乙同意，通过设立公司办事处、招募被告人许某丙等人员并授意进行合同诈骗、参与起草招投标文件和刊登招投标公告等行为，积极为合同诈骗犯罪创造条件，并伙同被告人许某丙等人多次具体实施合同诈骗，在共同犯罪中起主要作用，被告人傅某甲的供述除对授意被告人许某丙实施合同诈骗外，对其余事实均供认不讳。被告人傅某甲认为其不是合同诈骗主犯的理由，显与事实不符，不予采信。2、根据被告人许某丙、傅某乙的供述和被害人周某癸陈某，可以认定被告人傅某甲曾带队到周某某公司考察，虚假介绍浙江惠尔公司和工程项目情况，并表态会推荐周某某公司入围，要求在收到入围通知书后抓紧交纳保证金某，被告人傅某甲对带队考察的事实亦供认不讳。周某某公司交纳91.8万元虽然是在被告人傅某甲离开浙江惠尔公司以后，但被告人傅某甲前期的欺骗行为显然与周某某公司最终被骗资金某有重要的因果关系，故其提出的合同诈骗数额有误的理由亦与事实不符，不予采信。3、被告人傅某乙、李某某、傅某甲供述证实，被告人傅某甲对傅某乙、李某某因没有资金某通过被告人张某联系代理公司验资和注册成立浙江惠尔公司的事实是明知的，对抽逃全部注册资金某是预知的，其作为公司股东，依法应当承担出资义务，且被告人傅某乙、李某某在自身没有履行出资义务的情况下，根本不具有民事赠予的前提和合法性，故被告人傅某甲提出的其没有出资义务的上诉理由不能成立。4、浙江惠尔公司成立后，除虚构工程项目骗取投标单位保证金某，无其他正常经营行为，也无经营收益，各被告人骗得的款项绝大部分被瓜分或挥霍，不符合单位犯罪的特征，故被告人傅某甲提出的本案系单位犯罪的上诉理由也不能成立。5、被告人傅某甲是在侦查机关初步掌握其合同诈骗的犯罪线索和事实，对其抽逃出资犯罪立案侦查后，被依法传唤到案的，其所称主动投案自首的上诉理由显与事实不符，不予采信。关于被告人崔某某的上诉理由，经查：1、被告人傅某乙供述、被害人高某某陈某和证人陈某己证言等证据证实，被告人崔某某在进入浙江惠尔公司后，在明知公司前期已经骗取过多家投标单位的保证金，根本没有土地证等工程招投标的必备文件和手续，工程项目属虚构的情况下，为获高某回报，仍然积极参与诈骗，向被害人高某某等虚假介绍公司资金某项目情况，诈骗的主观故意明显，被告人崔某某对上述事实亦供述在案，其虽未与被害人高某某签订过书面合同，但并不影响其合同诈骗犯罪的成立。故其提出不具有诈骗故意，未与被害人高某某签约，不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采信。2、被告人傅某乙、李某某、崔某某共同骗取被害人高某某款项31.3万元，根据刑法有关规定，三被告人对此共同承担罪责，该31.3万应分别计入三被告人的诈骗数额，故被告人崔某某提出的原判认定其合同诈骗数额有误的上诉理由与法无据，不予采信。3、被告人崔某某是在侦查机关对其合同诈骗犯罪立案侦查后被抓获的，此前其虽然曾陪同被害人高某某到侦查机关反映过情况，但并未供述自己所犯罪行，不符合自首的条件。被告人崔某某合同诈骗数额特别巨大，取保候审期间脱保潜逃，理应从重处罚，但原判鉴于其属从犯，案发后积极退赃等情况，已对其从轻处罚，故其提出量刑过重的上诉理由不能成立。
本院认为，被告人傅某乙、傅某甲、许某丙、李某某、崔某某以非法占有为目的，虚构建设工程，以工程招投标形式，在签订合同过程中骗取投标单位款项，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应予严惩。在合同诈骗犯罪中，被告人傅某乙、傅某甲起策划、组织作用，系主犯，依法应予严惩，被告人许某丙、李某某、崔某某起次要作用，依法应当从轻处罚。被告人傅某乙、傅某甲、李某某作为有限公司股东，还违反公司法规定，在公司成立后共同抽逃出资；被告人蔡某某、张某帮助他人注册成立公司后采用股东借款的方式抽逃注册资金，其行为均已构成抽逃出资罪。被告人许某丙、许某丁以非法占有为目的，骗取当事人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。对被告人傅某乙、傅某甲、李某某和许某丙均应依法并罚。被告人许某丁系累犯，依法应从重处罚。被告人蔡某某、张某在案发后退赃积极，可予从轻处罚。傅某甲关于本案定性和有关事实的上诉理由不能成立，崔某某的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，对被告人傅某乙、许某丙、李某某、崔某某、许某丁、蔡某某、张某的量刑适当。鉴于被告人傅某甲在合同诈骗犯罪中的作用、骗得数额小于被告人傅某乙等具体情况，对其的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十九条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十七条第一款、第六十四条以及根据《最高某民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，判决如下：
（一）驳回被告人崔某某的上诉；
（二）撤销杭州市中级人民法院（2006）杭刑初字第X号刑事判决第（二）项中对被告人傅某甲合同诈骗罪的量刑和并罚部分，维持判决的其余部分；
（三）被告人傅某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金某民币（略）元，与所犯抽逃出资罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金（略）元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年9月23日起至2020年9月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长沈某鸣
审判员李某华
代理审判员沈某华
二○○七年四月十三日
书记员韩熙青
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