宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
（2006）宁民知终字第X号
上诉人（原审原告）王某某，男，1976年1月出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人张红涛，宁正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石嘴山市小松山酒业有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市石炭井大磴沟。
法定代表人马某某，该公司经理。
委托代理人李元晋，石嘴山市法律援助中心律师。
上诉人王某某为与被上诉人石嘴山市小松山酒业有限公司商标侵权纠纷一案，不服石嘴山市中级人民法院（2005）石知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某的委托代理人张红涛、被上诉人石嘴山市小松山酒业有限公司（以下简称松山酒业公司）的委托代理人李元晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，王某某于2004年1月21日取得国家工商行政管理总局商标局核发的第（略）号“太西泉”和（椭园）图形商标注册证，核定使用商品为第33类果酒、苦味酒、烧酒等商品，注册有效期为自2004年1月21日至2014年1月20日止。该商标注册后未进行生产。
另认定，松山酒业公司成立于2002年12月18日。该公司2003年4月14日取得国家工商行政管理总局商标局核发的第（略）号“太西”和图形（圆形）商标注册证，核定使用商品为第32类矿泉水，注册有效期自2003年4月14日至2013年4月13日止。该公司并于2003年6月5日取得了《全国工业产品生产许可证》。2003年2月其生产的“太西”系列白酒正式投放市场。松山酒业公司于2004年6月22日向国家商标局提出了“太西”和图形（圆形）的酒类产品注册申请，国家商标局于2004年8月18日向松山酒业公司发出了注册申请受理通知书。
原审法院认为，王某某依法取得“太西泉”和图形商标的专用权，其合法权利应受保护。原告取得的商标专用权的商标标识是“太西泉”和椭圆图形，被告使用的是“太西”和圆形图形。原告已取得商标专用权的商标标识与被告使用的商标标识，其文字、图形各不相同，并不会使相关公众对所标识商品容易产生误解。首先在视觉、文字上看，一个为“太西泉”，另一个为“太西”；从图形上看，一个是椭圆形，另一个是圆形。两商标标识从整体上看，并不会使消费者产生误认，两个商标标识不能认定为近似。另外，原告在取得该商标专用权后，从未生产过产品，更没有销售渠道。原告要求被告赔偿经济损失45万元，无事实和法律依据。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，判决：驳回王某某的诉讼请求。诉讼费（略）元，由王某某负担。
一审宣判后，王某某不服，向本院提起上诉。认为：1、原审认定事实有误。被上诉人一审答辩中以及提供的证据“向国家商标局裁决申请”中均称，双方所使用的商标“极其相似”，依证据规则若干规定，对原、被告双方均确认的事实，法院应予认定。2、原审依据《民法通则》第118条规定驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。3、被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，法院应适用法定赔偿在50万以下进行赔偿，上诉人审批商标，洽谈业务，维权支出的费用应予赔偿。原判认定上诉人要求赔偿经济损失45万元系无事实、法律依据不当。请求撤销原判，支持上诉人在原审中的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院判决认定的事实基本属实。本院另查明，松山酒业公司在原审答辩中及提供的证据——“注册商标争议裁定申请书”中认可，其使用的“太西及图”商标与王某某取得的“太西泉及图”注册商标相近似。松山酒业公司于2005年9月9日对王某某在第33类商品上注册的第（略）号“太西泉及图”商标提出撤销注册申请，国家工商局商标评审委已受理，为此本院裁定中止审理此案。2007年3月21日，国家工商局商标评审委下发商评字[2007]第X号关于第（略）号“太西泉及图”商标争议裁定书，裁定：王某某在第33类商品上注册的第（略）号“太西泉及图”商标予以维持。之后本院恢复了对该案的审理。
本院经审理认为，本案争议焦点是：1、松山酒业公司的行为是否侵犯了王某某的注册商标专用权2、王某某要求松山酒业公司赔偿经济损失45万元有无事实、法律依据本院认为，王某某依法取得“太西泉及图”商标的专用权，其合法权利应受法律保护。王某某取得的“太西泉及图”商标与松山酒业公司使用的“太西及图”商标主体图形均为X图形加上一个抽象的飞鸟图形，下方以弧线经纬图形为点缀。两者商标的文字中均有“太西”二字，且均分布在X图形左右分口处，两商标的文字在排列结构、字体、读音、含义方面基本相同，不具有显著的区别；另外，两商标图形的颜色均为蓝灰色。依据以上三个方面对比分析和判断，以及双方当事人均认可近似的事实可认定两商标属于近似。松山酒业公司未经王某某许可，在其生产的“太西”系列白酒上使用与王某某注册的“太西泉及图”商标相近似的“太西及图”商标属于侵犯注册商标专用权的行为，构成侵权。王某某在其商标注册后未进行生产，没有使用过其注册商标，松山酒业公司的侵权行为未对王某某造成实际经营上的损失，考虑到王某某未提供造成经济损失的相关证据，故对王某某经济赔偿的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第1款第（2）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（1）项、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销石嘴山市中级人民法院（2005）石知初字第X号民事判决；
二、石嘴山市小松山酒业有限公司立即停止在生产的“太西”系列白酒上使用“太西及图”商标。
三、驳回上诉人王某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费9260元，其他诉讼费1852元，二审案件受理费9260元，共计（略）元，由王某某负担（略）元，松山酒业公司负担6112元。
本判决为终审判决。
审判长侯玉琦
审判员白岩
审判员刘银厚
二○○七年七月十六日
书记员陶爱珍
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