广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
（2007）佛中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）：周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人李奠基，广东天道勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人朱小明，广东海顺律师事务所律师。
上诉人周某某为与被上诉人赵某损害公司权益纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民二初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：赵某、周某某于2003年4月22日签订了一份《顺德市兆宇电子五金有限公司（以下简称兆宇公司）章程》，约定由赵某、周某某二人各投资25万元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信会计师事务所出具了验资报告一份，确认赵某、周某某已各自出资25万元。尔后，该公司被工商部门登记为顺德市兆宇电子五金有限公司。周某某于2004年1月5日、2004年7月2日立据确认收到兆宇公司退回集资款为（略）元及5000元。从2004年9月30日至2006年3月1日，周某某先后9次以购料、购物为名向公司借取现金合计人民币（略）元至今未归还，同时，周某某也未将有关购货单据充抵上述借款单据。此外，周某某于2004年向天品公司以个人名义借款（略）元，后来在2004年年底从公司的货款中予以扣除。此外，兆宇公司与佛山市顺德区天品电器有限公司（以下简称天品公司）进行业务往来过程中由周某某代表兆宇公司进行业务往来，有关兆宇公司供应货物给天品公司的送货凭证一直由周某某保管，赵某要求周某某将案涉货单交回给她或公司财务人员，周某某以为了兑现债权人的权益为由，未将持有的送货凭证交给赵某或公司财务人员。此外，2006年3月份，兆宇公司因股东发生纠纷及其它原因停业至今。
2006年7月20日，赵某向原审法院提起诉讼，请求判令：1、周某某停止对兆宇公司及赵某股东的侵犯，立即向公司返还应补充缴纳及抽逃的注册资金人民币合计（略）元。2、向公司归还借款人民币（略）元。3、向公司交出被其扣押的货单，以便公司收款还债，避免损失的进一步扩大。4、向公司偿还其侵占的业务款项（略）元。5、认定周某某扣押公司货单停止公司生产行为是造成公司被客户同时起诉追索货款的原因，对于因此而造成的诉讼费及利息损失应由周某某个人向公司负责赔偿。5、本案诉讼费由周某某负担。原审第二次庭审当日，赵某自愿撤回要求周某某补充缴纳注册资金不足部分10万元的诉讼请求。
2006年7月20日，原审法院根据赵某的申请依法委托了广东德政有限公司会计师事务所对两股东的投入资金及抽回资金等问题进行审计，但由于赵某未在法院指定的期限内缴纳相关的费用，法院鉴定室于2006年8月18日将该案的有关材料退回，并作为不予审计处理。
原审法院审理认为：本案赵某提起的诉讼请求是主张周某某侵犯兆宇公司的合法权益，而并非侵犯其自己的权益，因此，赵某作为兆宇公司的股东，其实际是行使股东诉讼代表权。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条关于“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”以及《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，因赵某起诉周某某所涉及的民事行为系发生在新公司法实施之前，由于当时公司法对股东是否有权以自己的名义行使股东诉讼代表权没有明确的规定，因此，按照新公司法的上述规定，赵某有权为了兆宇公司的权益而起诉周某某。因此，周某某提出赵某不具有诉讼主体资格的抗辩主张无理，法院不予采纳。本案中，赵某撤回要求周某某补充缴纳注册资金不足部分10万元的诉讼请求，系当事人自行处分自己民事权益的意思表示，应予以照准。因赵某仅能提供证据证实周某某收回集资款（略）元，而周某某不能举证证实其确实另外向公司交付过集资款，因此，应认定周某某抽回了投资款（略）元，至于赵某主张周某某抽回投资款（略）元，由于对超出（略）元部分，赵某不能举证证实，对其请求向公司返还超出（略）元的部分请求不予支持。对于赵某要求周某某向公司归还借款人民币（略）元，由于周某某已向公司出具了借支单，但其没有提供证据证实其已返还了上述款项或已代公司购买了物品或其它合理开支，应视为周某某没有合法的理由不归还上述欠款，因此，赵某的该部分诉讼请求应予以支持。对于赵某要求周某某向公司偿还其侵占的业务款项（略）元的诉请，由于周某某承认其个人于2004年向天品公司以个人名义借款5万多元，后来在2004年年底从公司的货款中扣除。而赵某在庭审中主张代扣款项为（略）元，而对具体金额，周某某持有证据却不予提供，因此，应以赵某在庭审中主张的（略）元为准，对赵某该项请求合理部分，应予支持，超出部分不予支持。对于赵某要求周某某向公司交出被其扣押公司的货单和认定周某某扣押公司货单停止公司生产行为是造成公司被客户同时起诉追索货款的原因，因此而造成的诉讼费及利息损失应由周某某个人向公司负责赔偿的诉请。因为赵某、周某某作为兆宇公司的股东，理应对兆宇公司的债权债务进行清算，即应共同对外追收债权，周某某持有兆宇公司向天品公司交货的凭证，其应与赵某共同利用周某某手中持有的货单向天品公司追收债权。同时，赵某、周某某各占该公司50%的股权，周某某作为业务主管，有权持有案涉货单。此外，由于兆宇公司现已停业，该公司已无法正常运作，而双方又未成立清算组织，赵某未能提供证据证实其已积极向天品公司追收欠款而周某某不予配合，或者兆宇公司决定通过诉讼程序向天品公司追收欠款而需要案涉货单等事实依据，因此，赵某要求周某某交回货单的条件未成就。依照《中华人民共和国公司法》第一百九十一条之规定，有限公司的清算组由股东组成，全体股东均是清算主体，负有对公司财产进行清算的义务；其次，依照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条之规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任；此赔偿责任实际上是一种侵权责任，是因清算主体怠于履行清算义务或不适当履行清算义务，造成债权人经济损失应当予以赔偿的清算赔偿责任；再次，清算赔偿责任是基于清算主体的忠实义务、注意义务而衍生出来的各种责任所组成，是一种行为责任，因为当清算主体不履行时，法院无法强制其履行，而只能依法支持权利受损害人的损害赔偿请求权来追究清算主体不履行的法律后果，责令其与公司一起承担连带赔偿责任，使清算主体因怠于履行清算义务或不适当履行清算义务而承担法律上的不利效果。因此，赵某请求周某某交回公司货单的诉请，理据不足，不予支持。由于造成公司被客户同时起诉追索货款的原因是多方面的，赵某请求认定周某某扣押公司货单停止公司生产行为是造成公司被客户同时起诉追索货款的原因，对于因此而造成的诉讼费及利息损失应由周某某个人向公司负责赔偿的诉请，于法无据，法院不予支持。综上所述，对赵某的诉讼请求合理部分，应予以支持，对赵某的请求超出部分，法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十条、第一百五十二条、第一百九十八条的规定，判决：一、周某某应自判决发生法律效力之日起十日内向兆宇公司返还欠款（略）元。二、驳回赵某的其它诉讼请求。本案受理费6062元，由赵某负担3135元，周某某负担2906元。
上诉人周某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律不当。原审判决认为赵某有权为了兆宇公司的权益起诉周某某是错误的。本案并不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的情形，赵某无权起诉周某某。二、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定兆宇公司在2004年1月5日、2004年7月2日退回给周某某的共（略）元集资款是周某某抽回了投资款是错误的。在上述两张收据中，明确写明是兆宇公司退集资款给周某某。这表明两点：①退款是兆宇公司的主动行为。②该款原为集资款。显然，上述退款与抽逃注册资金是两回事。原审判决认为是周某某抽逃出资是错误的，要求周某某返还该款给兆宇公司也是荒谬的。既然是退款，其前提是有交款在先，无需周某某再举证便可证明，兆宇公司把周某某所交的集资款退还给周某某，是债的清灭，法院凭什么要判周某某再还给兆宇公司呢2、原审法院认为周某某应返还兆宇公司（略）元借款是错误的。上述借款夸越时间为两年，分九次，均是借支购买材料，上述款项周某某已购买了材料交回公司，不存在周某某占用了该款的事实。因为赵某是兆宇公司的法定代表人、出纳，兆宇公司的帐册和会计凭证在她的手上，周某某还经手很多购买材料的借支单在赵某手上，赵某随时可以抽出几张起诉周某某，这样岂不是兆宇公司的材料全部是不用付款便可得到根据兆宇公司的情况，周某某购买材料回公司后，兆宇公司并没有开具返纳凭证给周某某，周某某是不可能举证该款购物情况的。如果要处理该款，唯有堆兆宇公司的帐册进行审计，一审法院仅凭几张借支单便认为该款周某某无法举证已用于购买材料是错误的。3、法院认定周某某返还（略）元向天品公司的借款给兆宇公司是错误的。该款是周某某经手向天品公司借支，该款用于购买材料给兆宇公司，并不是周某某私用该款。要查清上述款项的用途，赵某应把兆宇公司的全部帐册及相应凭证交给司法部门审计。法院要求周某某举证是不可能查清事实的。基于赵某是兆宇公司的法定代表人、公章、财务印章的掌管人、内帐的做帐人、财务负责人等多种职务于一身的身份；也基于兆宇公司的财务惯例，周某某希望二审法院敦促赵某提交帐册及凭证给法院，以查清本案的事实。
周某某另补充上诉称：1、关于2.5万元集资款的问题，从原审判决书的本院查明事实部分中明确写名是被告“退回集资款”从退回二字就可以看出这个集资款本身就是周某某的一个注册资金外借给赵某的借款。原审判决书在本院认为中认为被告不能举证，是举证责任分配不当。赵某将集资款退回给周某某，周某某就不能保留相应的债权凭证。2、关于3.05万元的借款，原审法院的认定事实是错误的。周某某向兆宇公司借支买材料，材料入库后，入库的单据上交给公司，公司将此借支单作为原始凭证作帐，并不退回周某某。在一审时，赵某曾经申请审计，周某某也是完全赞成审计的，但是后来赵某没有交费就没有审计。公司也未进行清算的，赵某是兆宇公司的法定代表人，也是主管兆宇公司财务的，因此所有的财务的凭证都是由赵某控制，因此相关财务记录只有通过审计或者赵某举证才能证明款项的来龙去脉。3、法院认定周某某返还借款5.8元是错误的。本案前后公安机关对周某某是否涉嫌侵占没有定性。本案中赵某以股东身份来起诉周某某要求还款是没有法律依据的。周某某不是本案所涉及的买卖合同的当事人，正常的途径应该由兆宇公司起诉天品公司，赵某以股东身份直接起诉周某某不符合法律依据。5、周某某根本没有损害公司权益的任何行为，也根本没有违反公司法152条股东代表事项产生的事由。综上，请求法院驳回赵某的诉讼请求，由于赵某承担诉讼费。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求：1、撤销原审判决，改判驳回赵某的诉讼请求。2、由赵某承担本案一、二审诉讼费。
上诉人周某某对其诉称在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人赵某答辩称：一、赵某为了公司的利益而起诉周某某，符合《公司法》第152条的规定，程序上具有诉权。二、原判认定事实清楚，处分恰当。1、虽然周某某2004年元月5日和2004年7月2日收取公司（略）元款项的收据上，所写款项性质为退“集资”，但这只是退“投资”款的笔误，因为兆宇公司从未收到过周某某“集货”款，只收到过投资款。这就应适用举证责任倒置，由周某某举证证明其曾经向公司交纳过集资款，否则，其主张即不能成立，其所收款项即应认定系抽回原投资款而应依法追返给公司。2、虽然周某某借取公司（略）元款项的部分借据上，是以借款“购物”、“购料”作为原因，但借据上写了“购物”，其并不等于借款后一定就为公司“购”了物！因为，假如其为公司购了“物”，则其在将“物”交给公司时，程序上公司即应付购货款给他；如他“购物”的款项是预先向公司“借”的并立有借据，则他报帐时就应自觉冲抵借款，向公司索还借据，双方且应多还少补，即时结清债务。现借据仍在公司处，这只有如下两种可能：1、周某某只是以购物为名，借出公司款项，然而并未为公司购物（或仅为自己购物）；2、周某某为公司购物后，交回公司报销时，又领走了款项，其当时并未自动充抵借款。这两种情况下，周某某均应向公司归还当初借的款。上述事实，根本不需“审计”公司帐册来证实，“借据”仍在公司中而周某某没有相反证据，这就是最好的证明，周某某所谓须“审计”只是托词，何况其一审时，不但未申请审计，而且明白无误地表示不同意审计，根据举证规则第34条“当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，其已放弃了该一权利。3、周某某向公司客户（天品公司）借款（略）元，该款后来由天品公司冲减了公司对该客户的债权，该一事实双方实质已无异议。上诉状争议的只是该笔款项是用于“购买材料给兆宇公司”，但周某某从始至终未举出任何证据来证实该一主张，此外，如果周某某为公司购买了材料，则他将“材料”交给公司时，程序上公司应付购材料的“款”给他，如果他该笔购料款是向客户借的，则他应要求公司开具收到他转交客户货款的收据给他，以冲抵彼此的债务，这样他手中就有证据。今周某某举不出任何证据，只是信口空谈，这说明其主张只是托词。其所谓必须通过“审计”才能查明也只是托词，而且如前述，其一审时也并未提此要求，其已放弃了该一权利。赵某另答辩称：1、关于举证责任分配问题应该由周某某承担举证责任。2、关于3.5万元的问题，我方认为根本不需要通过审计，这3.5万元已经有事实凭证。我方只是针对周某某没有还的借支单进行起诉，事实很清楚。我方不审计的问题是因为审计费用就需要7万元，我方认为没有必要进行审计。3、关于5.8万元的问题，周某某把公司的货款拿走，显然是损害公司利益。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判！
被上诉人赵某对其辩称在二审期间没有提供新的证据。
本院查明：赵某、周某某于2003年4月22日签订了一份《顺德市兆宇电子五金有限公司章程》，约定由赵某、周某某二人各投资25万元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信会计师事务所出具了验资报告一份，确认赵某、周某某已各自出资25万元。尔后，该公司被工商部门登记为顺德市兆宇电子五金有限公司。赵某是兆宇公司的法定代表人。
2006年7月20日，赵某向原审法院提起诉讼，请求判令：1、周某某停止对兆宇公司及赵某股东的侵犯，立即向公司返还应补充缴纳及抽逃的注册资金人民币合计（略）元。2、向公司归还借款人民币（略）元。3、向公司交出被其扣押的货单，以便公司收款还债，避免损失的进一步扩大。4、向公司偿还其侵占的业务款项（略）元。5、认定周某某扣押公司货单停止公司生产行为是造成公司被客户同时起诉追索货款的原因，对于因此而造成的诉讼费及利息损失应由周某某个人向公司负责赔偿。5、本案诉讼费由周某某负担。原审第二次庭审当日，赵某自愿撤回要求周某某补充缴纳注册资金不足部分10万元的诉讼请求。
本院认为：在本案中，赵某向原审法院提起诉讼，主张周某某侵犯兆宇公司的合法权益，请求判令周某某向兆宇公司返还应补充缴纳及抽逃的注册资金人民币合计（略）元，向兆宇公司归还借款人民币（略）元以及向公司交出被其扣押的货单，向兆宇公司偿还其侵占的业务款项（略）元，并认定周某某扣押兆宇公司货单停止公司生产行为是造成兆宇公司被客户同时起诉追索货款的原因，对于因此而造成的诉讼费及利息损失应由周某某个人向兆宇公司负责赔偿。对赵某的上述主张和请求，实际上是赵某作为兆宇公司的股东，行使股东诉讼代表权，以其名义向法院提起股东代表诉讼。
对于本案有关民事行为的法律适用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条的规定，“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”，故本案发生在公司法实施前后的有关民事行为，应参照或依据修订后的《中华人民共和国公司法》第一百五十二条关于股东代表诉讼的规定。而根据修订后的《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。根据上述规定，股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。
在本案中，首先，赵某是兆宇公司的法定代表人，其应具备以兆宇公司名义提起诉讼的条件；其次，赵某没有提供任何证据证明本案兆宇公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼；第三，在原审第二次庭审当日，赵某撤回要求周某某补充缴纳注册资金不足部分10万元的诉讼请求，没有证据表明经过兆宇公司同意，可能导致股东滥用诉权而损害公司和其他债权人利益。因此，作为本案兆宇公司的股东赵某，未征求兆宇公司是否就周某某的行为提起诉讼的意思，不尊重公司的法人资格，直接以股东名义提起股东代表诉讼，对其起诉，因欠缺事实及法律依据，应予以驳回。综上所述，根据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项、第一百五十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民二初字第（略）号民事判决；
二、驳回被上诉人赵某的起诉。
一、二审案件受理费各为50元，合计100元，由被上诉人赵某承担。在一审案件中，赵某已预交6062元，其多交的6012元，由一审法院予以退回。在二审案件中，赵某应向本院交纳二审受理费50元，因周某某已向本院预交6062元，对该二审受理费50元由赵某迳付给周某某，本院不作收退。对周某某多交的6012元，由本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长麦洁萍
审判员郑振康
审判员吴行政
二○○七年六月十二日
书记员赵某
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