广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2007)佛中法民二终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市青新龙机械有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇上华工业区。
法定代表人：吕某某，总经理。
委托代理人：苏某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：徐隆忠，广东潜龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海丹灶劲刚工模具有限公司，住所地：广东省佛山市南海区X镇大金工业区。
法定代表人：雷某某，总经理。
委托代理人：赵国平，广东信孚律师事务所律师。
上诉人佛山市青新龙机械有限公司（下称青新龙公司）与被上诉人佛山市南海丹灶劲刚工模具有限公司（下称劲刚公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2006）南民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2005年4月26日，青新龙公司、劲刚公司签订《工矿产品购销合同》，约定由青新龙公司为劲刚公司生产15.5米两头铺贴线机1台，单价（略）元，收到定金后30天内完成交货，产品质量能提供需方要求的个性化生产需要，保证需方达到正常的产量（每分钟30贴）和质量，提供技术指导，保修期半年，按供方图纸和要求验收，三个月产品试生产期，三个月内存在严重质量问题，需方有权要求退货或更换，合同签订先付货款30％，提货前再付款50％，余款在3个月内付清，违约责任：按合同法，需方未付清货款，产品的所有权仍属供方，供方提供安装调试指导和售后服务。合同签订后，劲刚公司于2005年5月28日支付订金（略）元和货款（略）元，合共支付（略）元。2005年8月15日，青新龙公司将新勇龙陶机配件厂生产的14.5米铺贴线机运送给劲刚公司收取，单价（略）元，劲刚公司在送货单上注明：已收货（未验收）。青新龙公司将14.5米铺贴线机运送给劲刚公司签收后，派员到劲刚公司处安装调试，经多次调试未能试产至今，劲刚公司无法依合同约定验收。因青新龙公司未全额收取该机械的款项而向法院提起诉讼，请求判令劲刚公司支付货款（略）元及从2005年11月16日起至款项清偿日止按日万分之二计算的逾期利息，并承担诉讼费。
在诉讼中，劲刚公司认为合同约定的是购取15.5米的铺贴线机，而青新龙公司运送来的是14.5米新勇龙陶机配件厂生产的机械，且运到后进行安装、调试，但至今未能试产，故不能验收，更谈不上投入生产，青新龙公司违反了合同约定，故提起反诉请求判令解除双方签订的《工矿产品购销合同》，新青龙公司返还订金和货款合共（略）元，利息3500元。
原审认为：青新龙公司、劲刚公司签订《工矿产品购销合同》符合法律规定，合同有效。双方应依合同的约定履行义务，劲刚公司依合同约定支付订金和货款，而青新龙公司没有依合同约定向劲刚公司供应15.5米自产的铺贴线机，而是向劲刚公司供应了新勇龙陶机配件厂生产的14.5米铺贴线机，且派员安装、多次调试后至今不能试产，更谈不上投入生产，是青新龙公司的过错造成纠纷，责任在青新龙公司，故青新龙公司的诉请因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。因青新龙公司未能按合同约定向劲刚公司供应自产的15.5米铺贴线机，已超出合同约定供应机械的时间，故劲刚公司反诉请求解除双方签订的合同，返还订金和货款有理，法院依法予以支持。对于劲刚公司要求青新龙公司支付利息3500元的主张，因劲刚公司从签收14.5米铺贴线机至今，从没有书面告知青新龙公司，要求更换或退货，劲刚公司亦存在一定的责任，故对利息的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百一十一条、第一百四十八条之规定，判决：一、解除青新龙公司与劲刚公司双方签订的《工矿产品购销合同》；二、青新龙公司应于判决生效后十日内返还订金、货款合共（略）元予劲刚公司；三、青新龙公司应于判决生效后一个月内自行到劲刚公司处取回14.5米两头铺贴线机1台；四、驳回青新龙公司的其他诉讼请求；五、驳回劲刚公司的其他诉讼请求。案件受理费831元，反诉费2247元，合共3078元，由青新龙公司负担。
上诉人青新龙公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、劲刚公司在签订工矿产品购销合同时约定的15.5米长的机械设备只是估计数，后经其测量后认为只需14.5米，价格也变更为（略）元，之后青新龙公司按劲刚公司要求交付该设备，并在送货单上予以注明。这说明青新龙公司在送货前双方对标的物及单价已协商好，劲刚公司也如实签收。且在此后一年多的生产过程中从未向青新龙公司提出质量异议，更不用说退货或更换。根据合同第七条的约定，三个月内存在严重质量问题，劲刚公司有权要求退货或更换，若如一审判决所述“多次调试后至今不能试产，更谈不上投入生产”，劲刚公司早就应提出退货或更换要求，但直到青新龙公司提起诉讼时，劲刚公司才提出设备不能使用，一审法院却予以支持，这明显错误。又根据《合同法》第七十七条的规定，双方虽未重新签订变更合同，但双方履行合同的行为充分说明对合同条款作了变更，青新龙公司交付设备没有过错。二、本案讼争设备是由青新龙公司生产的，劲刚公司认为不是由青新龙公司生产，但未提供合法有效的证据予以证明。三、劲刚公司提供的证据2，不符合证据的三性原则，一审判决认为设备无法使用，这是缺乏证据支持的。另外，青新龙公司提供的设备虽超过合同约定的交货时间，但与产品质量无关，因劲刚公司实际接受并使用一年多时间，故也不会导致解除合同。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持青新龙公司的一审诉求，全部诉讼费由劲刚公司承担。
上诉人新青龙公司在二审期间提供了证人张勇的出庭作证。
被上诉人劲刚公司答辩称：一、新青龙公司上诉称15.5米的长度只是估计数，后经劲刚公司测量后认为只需14.5米，这与事实不符。1、本案设备完全是为了适应劲刚公司的个性化生产需要，如达不到15.5米长，其它性能也无法达到，无法进行生产。2、劲刚公司需要这台个性化的设备，完全由加工项目的技术要求所决定的。如有更改，须签订书面的更改合同。二、青新龙公司否认存放于劲刚公司大厅的14.5米设备未交付使用这一事实，且对该设备的照片不予认可，说明其不诚实。1、由于设备不能交付使用，劲刚公司至今无法启动加工项目，为客户加工产品，何来使用。2、如设备经使用，零件磨损是客观存在，非常明显，但该设备仍完好如初，劲刚公司又不懂安装调试，故新青龙公司认为已交付使用是错误的。三、新青龙公司不按合同约定交付设备，又不按合同要求为劲刚公司更换或调试，致使劲刚公司无法启动加工项目，造成劲刚公司生产活动十分被动。此外，新青龙公司要求劲刚公司支付的款项数额，也不知如何计算出来的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：由于新青龙公司出卖的设备未安装调试合格，双方经协商后于2005年11月15日签订了一份补充合同，约定：设备应达到相应的技术标准，安装调试完毕后，劲刚公司付清所有余款。
本院认为：诉讼双方签订的合同约定青新龙公司出售给劲刚公司的机械设备规格是15.5米，青新龙公司提供给劲刚公司的则是14.5米。青新龙公司认为这是应劲刚公司的要求而作改动的，但其在一审中未提供相关证据加以证实，在二审中提供了证人张勇的出庭作证，据张勇陈述，其曾是青新龙公司的员工，因与青新龙公司有直接的利害关系，故对其证词本院不予采信。由于青新龙公司出卖的机械设备的规格不符合约定，故劲刚公司在签收单上注明已收货（未验收），且之后也没有证据表明讼争设备已调试合格。此后经双方协商签订补充合同，明确机械设备应达到的技术标准，但青新龙公司至今未能举证证实已调试合格，并交付使用，致使劲刚公司签订合同的目的不能实现，故一审判决支持劲刚公司反诉请求解除合同，返还已支付款项（略）元是正确的，本院予以维持。青新龙公司的上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3078元由上诉人佛山市青新龙机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员郑振康
代理审判员吴行政
二○○七年三月五日
书记员黄迅桦
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