江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
（2006）徐民一终字第X号
上诉人（原审原告）李某某，女，1954年5月出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）薛某甲，男，1983年2月出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）薛某乙，男，1978年9月出生，汉族，徐州市烟草公司职员，住（略）。
上诉人（原审原告）薛某丙，男，1983年2月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人马在伟，江苏徐州义行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卢某某，男，1958年6月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人涂廷民、刘某，江苏徐州泉山区西关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）薛某丁，男，1952年12月出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）张某某，男，1955年12月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人王志刚，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。
上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙以及上诉人卢某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2006）贾民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人李某某、薛某甲及其委托代理人马在伟，上诉人卢某某及其委托代理人涂廷民、刘某，被上诉人薛某丁、张某某及其委托代理人王志刚等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：2005年11月26日晚，卢某某因自家旧房屋需拆除并重新打基础，而与薛某丁、张某某协商。经双方协商，工钱为2200元。协议达成后，薛某丁、张某某召集包括薛某祥在内的经常在一起干活的农村建筑工匠给卢某某拆除旧房屋。薛某丁、张某某与其他工匠均没有取得相应的资质证明。2005年12月2日下午4时许，薛某祥在给卢某某拆除房屋时，被倒塌的墙头砸伤，后经抢救无效死亡。薛某祥在治疗期间，其亲属共支付医疗费5168.57元。工程完工后，因工程量减少，卢某某实际支付工钱1700元。薛某祥系农村户口，其妻李某某，其子薛某甲、薛某乙、薛某丙。
一审法院经审理认为，薛某祥在没有依法办理资质审批手续，没有取得相应的资质即给他人拆除房屋，在工作中疏忽大意，致其被砸伤死亡，具有重大过失，应承担主要责任。被告卢某某是建房人，在选择个体工匠时应当审查其资质，而疏于审查，且没有进行安全教育，也没有设置防范措施，应承担次要责任。薛某丁、张某某在此次建造活动中属于召集人，与其他施工人员一样同工同酬，由建房人支付工资，在建造活动中发生伤亡的，由建房人承担赔偿责任。召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿。庭审中，原告未提供充分证据证明被告薛某丁、张某某雇佣薛某祥，其要求被告薛某丁、张某某承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。依照有关法律规定，判决如下：一、被告卢某某于判决书生效后十日内赔偿原告李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙人民币（略）.83元；二、驳回李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙对薛某丁、张某某的诉讼请求；三、驳回李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙的其他诉讼请求。
上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定“被告薛某丁、张某某在此次建造活动中属于召集人，他们与其他施工人员一样同工同酬，由建房人支付工资。”不是事实，事实是薛某祥受薛某丁、张某某雇佣，他们之间存在雇佣关系，有原告的陈述、被告卢某某的陈述、刘某力的证明以及薛某丁提供的证人齐某某的证言等证据证实。2、一审认定“薛某祥在没有依法办理资质审批手续，没有取得相应的资质，应承担主要的责任”是没有事实依据和法律依据的。薛某祥作为雇工、普通农民，从事简单的雇佣劳动，不需要办理资质审批手续，否则，是对普通农民的苛求，是非常不公正的。3、一审判决卢某某承担次要责任不妥。卢某某知道或者应当知道薛某丁、张某某没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带责任。如果薛某丁、张某某不是雇主，则卢某某应当是雇主，卢某某应当对雇工薛某祥的伤亡承担全部责任，一审判决卢某某承担次要责任不妥。基于上述理由，要求二审撤销一审判决，改判被上诉人薛某丁、张某某支付医疗费5168.57元、丧葬费9101元、死亡补偿金（略）元、精神抚慰金5万元，共计（略）、57元，卢某某承担连带赔偿责任。
上诉人卢某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审被告薛某丁、张某某是给我干活的建筑队队长，薛某祥是他们雇佣的石匠工，雇员受伤或死亡应由雇主承担责任，一审认定薛某祥和薛某丁、张某某雇佣关系不成立是错误的。2、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神抚慰金在致人死亡的情况下为死亡赔偿金，本案原告要求死亡赔偿金，精神抚慰金不应再支持，而且判决精神抚慰金没有扣除原告应承担的60％的责任。基于上述理由，要求二审依法改判或发回重审。
被上诉人薛某丁、张某某答辩称：1、两上诉人没有证据证明被上诉人与薛某祥存在雇佣关系，二被上诉人和薛某丁与其他工匠一样参加了劳动，同是受上诉人卢某某雇佣并取得同等的报酬，并没有取得额外的利益。2、上诉人卢某某在一审中承认了被上诉人及薛某祥等人为其施工并支付了工钱，也认可了具体的施工人同工同酬的事实,因此上诉人卢某某的上诉主张没有事实依据。3、薛某祥在施工中明显存在重大过错，因此也应该承担相应的责任。综合以上几点，由于被上诉人与薛某祥不存在雇主与雇工的关系，在该事件中不能承担责任，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉方的上诉，维护被上诉人的合法权益。
根据诉辩双方当事人的主张，并经当事人依法确认，本案二审期间的争议焦点是：1、薛某丁、张某某与薛某祥之间是否存在雇佣关系。2、本案当事人责任如何分担。3、关于上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙主张的精神抚慰金应否予以支持。
二审期间，上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙为证明薛某祥和薛某丁之间存在雇佣关系而向法庭提供了署名“范成庆”的证词一份，证明：2005年3－4月，其跟薛某丁分别为戚大军、薛某合建房，薛某每天18元支付其工资。经质证，被上诉人薛某丁、张某某认为，该证据不是新证据，上诉人提供该证据已经失权，且无法证明其真实性，对该证据不予质证。上诉人卢某某认为，该证据不符合法律所确定的形式，不能证明其出处，不能作为本案证据使用。本院认为，上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙提供的证言系证人自书的证词，因证人未能到庭接受当事人的质询，对方当事人提出异议，法庭无法判定其真实性，故不能作为新的证据予以采纳。
本院认为：首先，关于薛某丁、张某某与薛某祥之间是否存在雇佣关系的问题。根据一、二审法庭查证情况，薛某祥和薛某丁、张某某之间并未订立雇佣合同，他们之间均是作为农村建筑工匠而自由而又较为松散的结合在一起从事建筑活动，相互之间并不具有人身依附性，不具有管理和被管理的关系，虽然上诉人卢某某是与被上诉人薛某丁、张某某商定工钱，且实际由薛某丁、张某某等召集施工人员，但并不能以此推断被上诉人薛某丁、张某某就是雇主，因为现有证据不足以表明被上诉人薛某丁、张某某在施工中没有同工同酬。即便被上诉人薛某丁、张某某作为召集人，实际领取报酬较一般施工人员适当多一些，也不能据此认定其与一般施工人员存在雇佣关系。从一、二审上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙提供的证据来看，其仅仅提供了署名“刘某力”、“范成庆”书写的证词，即使确认证词内容真实，也不能基于薛某丁向其他施工人员支付工资事实的存在而断定薛某丁就是雇主。因而，根据现有证据不能确认薛某丁、张某某与薛某祥之间存在雇佣关系。
其次，关于本案当事人责任如何分担的问题。本案的发生，系多因一果。薛某祥作为农村建筑工匠，违反建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》规定，没有依法取得《村镇建筑工匠资格证书》，即给他人拆除房屋从事建筑活动，在工作中疏忽大意，没有尽到谨慎的注意义务，以致被砸身亡，自身存在过错。上诉人卢某某作为建房人，明知薛某祥、薛某丁、张某某等施工人员没有资质而将其房屋交由上述等人承建，同样存在过错。当然，本案的发生也不能排除被上诉人薛某丁、张某某作为施工召集人在建筑活动中的指挥、管理不当等因素。比较上述几方面因素，薛某祥自身的过错是导致本案发生的直接原因，因为其本人有没有资质其自身最清楚，该不该在没有取得资质的情况下干活，其本人最能控制；而其他因素对薛某祥均不能起到直接的控制作用，只是损害发生中客观上存在的条件，因而薛某祥应当对本案的发生承担主要责任，而卢某某应承担次要责任。
最后，关于上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙主张的精神抚慰金应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，死亡赔偿金不再是带有精神抚慰性质的赔偿金，而是一种财产性即物质性的经济损失，而上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙所主张的精神抚慰金显然是一种非财产性即精神性的经济损失，二者可以合并适用，互不排斥，为我国现行法律所支持。在确定精神抚慰金赔偿数额时不仅要考虑侵权的手段、后果、侵权人的赔偿能力，而且要考虑当事人对于事件发生的过错程度大小，一审综合考虑上述诸方面因素责令上诉人卢某某赔偿精神抚慰金（略）元是适当的。
综上，上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙及卢某某的上诉理由均不能成立，其上诉请求不能支持。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9198元由上诉人李某某、薛某甲、薛某乙、薛某丙及卢某某各负担4599元。
本判决为终审判决。
审判长潘全民
代理审判员任礼光
代理审判员孟卫东
二00六年七月十八日
书记员孙熠
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