北京市高级人民法院
行政判决书
（2007）高行终字第X号
上诉人（原审原告）苏州罗普斯金铝业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区X镇。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人吴某星，江苏苏州兴吴某师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某甲，该委员会审查员。
委托代理人张某乙，该委员会审查员。
原审第三人秦皇岛市北戴河聚源铝业有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区X村。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人徐某某，北京安博达知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人程某某，男，秦皇岛市北戴河聚源铝业有限公司职工，住（略）。
原审第三人天津市大邱庄铝加工厂，住所地天津市X镇X街。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人张某丙，天津市北洋有限责任专利代理事务所专利代理人。
委托代理人张某丁，男，天津市大邱庄铝加工厂职工，住（略）。
上诉人苏州罗普斯金铝业有限公司（简称罗普斯金公司）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2007年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人罗普斯金公司的委托代理人吴某星，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张某甲、张某乙，原审第三人秦皇岛市北戴河聚源铝业有限公司（简称聚源公司）的委托代理人徐某某以及原审第三人天津市大邱庄铝加工厂（简称大邱庄铝厂）的委托代理人张某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案涉及专利为1998年9月28日申请的、名称为“异形铝框条8655”的第（略）.X号外观设计专利（简称本专利），本专利授权公告日为1999年6月2日。目前的专利权人为罗普斯金公司。针对本专利，聚源公司于2005年5月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定。针对本专利，大邱庄铝厂于2005年7月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法实施细则第二条第三款和专利法第二十三条的规定。2006年8月25日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本专利无效。罗普斯金公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，首先，罗普斯金公司认可秦皇岛市工商银行确实安装了使用有涉案X号型材的窗户这一事实，只是对安装的时间持有异议。证人赵丽娟、关志涛的证明对安装时间有明确陈述，即本专利申请日之前。虽然徐某兵的调查笔录中陈述的时间为“1999年4月之前”，但其陈述为“装潢”的时间，并非安装窗户的时间，而且其也申明“具体时间记不清楚了”，故专利复审委员会一方面认定罗普斯金公司提交的反证反而加强了聚源公司相关附件的证明效力，一方面认定徐某兵的陈述与其他人的陈述并不矛盾是正确的。即使对罗普斯金公司在本案中提交的新证据予以考虑，其中也没有关于第X号决定中作为证据链使用的任何一份证据为虚假的陈述。相反，上述反证基本均为证明（2005）秦北证民字第X号公证书所附发票为虚假的，该证据并不是专利复审委员会作出第X号决定的依据，故与本案没有直接的关联性和证明力。本院认定专利复审委员会第X号决定中对证据的采信符合法律规定，罗普斯金公司提交的反证并不足以否定第X号型材在本专利申请日之前已经公开销售使用的事实。本专利与在先使用的第X号型材的外观事实上为相同的外观设计，本院认定在本专利申请日以前已有与其外观设计相同的产品在国内公开销售使用过，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
罗普斯金公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号决定，责令专利复审委员会重新作出维持本专利权有效的无效宣告审查决定。其主要理由为：1、原审判决没有合理分配举证责任，作出判决的前提是错误的。原审第三人始终没有举证证明涉案型材是安装在秦皇岛工商银行办公楼上，未出具银行保存的资料。而原审判决却要求上诉人承担举证责任，认为其在无效宣告请求阶段并未提交任何相反证据支持，这一要求没有法律依据。2、原审判决采信了不应采信的证据。根据最高人民法院的相关司法解释，证人应当出庭。本案中证人均未出庭，原审判决认定该证人证言违反了最高人民法院的规定。3、江苏省高级人民法院的调查证明了被上诉人决定的证据链断裂，可以证明聚源公司的证据是虚假的。专利复审委员会、聚源公司、大邱庄铝厂服从原审判决。
经审理查明，本案争议的专利为苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司于1998年9月28日申请的名称为“异型铝框条8655”的第（略）.X号外观设计专利（即本专利），本专利授权公告日为1999年6月2日。2001年11月29日，苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司变更名称为苏州罗普斯金铝业有限公司（即本案上诉人），本专利专利权人著录事项于2004年5月19日公告变更为苏州罗普斯金铝业有限公司（即本案上诉人）。
针对本专利，聚源公司于2005年5月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，并先后提交了附件1－8作为证据，后聚源公司撤回附件7。2005年10月18日，聚源公司提交了附件1－4、附件6和附件8的原件。专利权人罗普斯金公司提交了4份附件作为反证：反证1秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书复印件；反证2江苏省南京市中级人民法院作出的（2005）宁民三初字第X号民事判决书复印件，该案件中同样涉及本案中聚源公司提交的附件1－6、附件8和罗普斯金公司提交的反证1，该判决认定上述证据并认定了本专利产品在申请日之前已公开销售；反证3江苏省高级人民法院作出的（2006）苏民三终字第X号民事调解书复印件，证明前述案件在二审时以调解方式结案；反证4江苏省南京市中级人民法院民事审判第三庭的《开庭笔录》复印件4页，其中表明如下与本案有关的事实：南京市中级人民法院曾向赵丽娟进行调查，赵丽娟强调其所作《情况说明》属实并向南京市中级人民法院提交了两张装饰工程某的发票。罗普斯金公司于口头审理中又提交了2份反证，分别是南京市中级人民法院相关工作人员与关志涛和徐某兵签名的《谈话笔录》复印件各1页，其中关志涛陈述其之前出具的《证明》情况属实。徐某兵陈述“装潢是在1999年4月之前，具体时间记不太清楚了”。
针对本专利，大邱庄铝厂于2005年7月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，主要理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过；且本专利的卡口设计属于仅以在其产品所述领域内司空见惯的几何形状构成的外观设计，不属于外观设计的保护客体，不符合专利法实施细则第二条第三款的规定。大邱庄铝厂提交了2份证据：本专利的著录项目和图片共7页；（略）.X号外观设计专利的著录项目和图片共8页。在口头审理中，大邱庄铝厂补充认为本专利不能单独出售和使用，不属于外观设计专利的保护客体，不符合专利法实施细则第二条第三款的规定。
专利复审委员会将两次无效宣告请求进行合并审理，并于2006年8月25日作出第X号决定。专利复审委员会在该决定中认定：
聚源公司提交的附件1是秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书，内附秦皇岛伟师建筑装饰工程某计有限公司（简称伟师公司）与秦皇岛罗普斯金铝业有限公司签订的《协议》复印件和第（略）号、第（略）号工业产品销售剪贴发票复印件，公证内容为内附材料的复印件与原件相符，复印件上伟师公司的印鉴属实；附件2是秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书，内附《工作记录》复印件和12张照片，公证内容为《工作记录》复印件与原件内容相符，照片为现场拍摄；附件3是由秦皇岛工行（简称秦皇岛工行）签章并附关志涛签名的《证明》；附件4是由伟师公司签章并附赵丽娟签名的《情况说明》；附件5是“外经贸冀秦市字（1995）X号”外商投资企业批准证书复印件和“企合冀秦总副字第（略）号”秦皇岛罗普斯金铝业有限公司企业法人营业执照（副本）复印件；附件6是秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书，内附《工作记录》复印件和24张照片，公证内容为《工作记录》复印件内容与原件相符，照片为现场拍摄，另有照片底片、录像带及断面材料等物；附件8是由赵丽娟和程某某签名、按印的《证明材料》。聚源公司结合上述证据试图证明在本专利申请日前已有与其外观设计相同的产品在国内公开销售使用过的事实。因聚源公司已向专利复审委员会提交过上述部分证据的原件或公证件，且罗普斯金公司对附件1－6和附件8的复印件与原件一致没有异议，对附件5的真实性没有异议，同时通过公证书的形式能够认定附件1、附件2和附件6中所示的《协议》、发票和《工作记录》的复印件的证明效力等同于原件，因此聚源公司上述证据均有原件或者视为有原件。其中附件1中的《协议》显示1998年5月秦皇岛罗普斯金铝业有限公司要为伟师公司制作868气窗；附件4和附件8由伟师公司及其会计赵丽娟证明1998年5月购买秦皇岛罗普斯金铝业有限公司的868气窗并安装于秦皇岛工行相关房间，其时间、单位与费用均与附件1中的第（略）号、第（略）号发票记载相吻合；附件3由秦皇岛工行及关志涛证明1998年5月至今在其相关房间一直使用秦皇岛罗普斯金铝业有限公司的868气窗；附件5证明了秦皇岛罗普斯金铝业有限公司的真实存在；附件6中的《工作记录》和照片证明现场拆卸秦皇岛工行相关房间的窗户并取得X号型材；以上证据相互印证，形成了从定购、支付到安装、使用的完整的证明体系，证明了在1998年5月X号型材随868气窗的销售使用行为的存在。
专利权人罗普斯金公司提交了6份反证，反证1的公证书虽然被聚源公司认可确有瑕疵，但是反证1本身从内容上与附件1没有关联性，以秦皇岛市北戴河区公证处作出的一份公证书有瑕疵而否定该公证处作出的其他公证书的理由明显不成立；对于反证2至反证4，一方面说明在与本案证据相关的侵权诉讼中，本案涉及证据先被一审法院认定而后该诉讼被二审法院调解，但是由此只能说明一审法院认定的事实不会影响本案对事实的认定，并不能得出本案涉及证据虚假这一结论，从反证2到反证4中均无本案涉及证据虚假的叙述，专利权人又未提出其他证据说明本案涉及证据的虚假，其应承担举证不能的法律后果，另一方面，反证2和反证4确认附件4、附件8的出证人赵丽娟系伟师公司的财务人员，附件3的出证人关志涛系秦皇岛工行总稽核，并说明法院派员调查上述出证人，其均坚持其证言，因此反证2和反证4反而加强了附件3、4、8的证明效力；反证5中关志涛的《谈话笔录》说明的是聚源公司取证完毕后换的新窗户，并非取证前换过窗户，并坚持了附件3的证言，因此并不构成反证；反证6中徐某兵作为秦皇岛工行的计财处处长，仅证明当年的装潢是在1999年4月以前，这与1998年5月的时间并不矛盾。基于上述，专利权人提出的反证不足以否定X号型材在本专利申请日以前公开使用的事实。
从图片上观察，该X号型材（下称在先设计）的横断面中部为长方形腔体，由腔体向一侧延伸出一个较大卡口，向另一侧延伸出两个较小卡口；其它视图未见另外的设计。本专利也是型材的外观设计，其横断面中部为长方形腔体，由腔体向一侧延伸出一个较大卡口，向另一侧延伸出两个较小卡口；型材的一侧封闭面上、下两端各有一凸条；其它视图未见另外的设计。因本专利和在先设计均为型材的外观设计，用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性。将本专利与在先设计相比较，其不同点为：本专利在一侧的封闭面上多了凸条设计。对于本案涉及的型材产品而言，属于在长度方向上各个部位的横断面形状均相同的不定长物品，但是由于该凸条的高度相对于横断面来说过于细微，明显不构成显著差别，不足以对本专利和在先设计的整体形状产生显著的视觉影响，因此二者应属于相近似的外观设计。
综上所述，在本专利申请日以前已有与其外观设计相近似的产品在国内公开销售使用过，本专利不符合专利法第二十三条的规定。鉴于由上述认定已得出本专利不符合专利法所规定的授权条件的结论，故对于聚源公司及大邱庄铝厂提出的其他理由和证据不再予以评述。
综上，专利复审委员会作出第X号决定，宣告第（略）.X号外观设计专利权全部无效。
罗普斯金公司在本案原审审理中提交10份证据，其中6份为其无效宣告程某中提交的反证1－6，另有4份为无效程某中未提交过的证据，其中反证7为南京市中级人民法院所作赵丽娟调查笔录，反证8－10为江苏省高级人民法院分别对徐某兵、赵丽娟和北戴河公证处公证员郑玉娟所作的调查笔录。其中南京市中级人民法院对赵丽娟所作调查笔录在前述反证4的庭审笔录中已有体现。赵丽娟在反证9的调查笔录中谈到：“我们伟师公司与工行的装修工程某由我们相关联的海三装饰公司去出面的，因此，工行的合同包括发票都是与海三公司签订的。”赵丽娟还认可（2005）秦北证民字第X号公证书所附的发票没有其签名，不是其出具的，上面的印章也与其公司的不同，并认可该发票非其公司出具。郑玉娟在反证10调查笔录中认可以下内容：“（2005）秦北证民字第X号公证书所附的发票并非公证处从伟师公司调取，且其未见到发票的原件，该公证书仅证明发票复印件与聚源公司带来的盖有伟师公司红章的复印件一致，其未要求查看发票的原件。”罗普斯金公司欲以上述证据证明（2005）秦北证民字第X号公证书所附的发票为虚假，该公证书有瑕疵，另外欲证明赵丽娟两次陈述有矛盾，（2005）秦北证民字第X号公证书所附发票为虚假。
上述事实有本专利授权公报、第X号决定、聚源公司提交的附件1－6和附件8、罗普斯金公司提交的反证1－6以及本案原审中新提交的4份反证、当事人庭审陈述等证据在案佐证。
本院认为，由于本专利与在现设计属于相近似的外观设计，对此各方当事人均无异议，本院予以认定。因此，本案争议的焦点在于罗普斯金公司在无效阶段提交的反证及原审审理期间新提交的反证能否推翻专利复审委员会关于X号型材在本专利申请日前已公开销售使用的事实认定。
罗普斯金公司提交的反证1、反证9和反证10均为证明（2005）秦北证民字第X号公证书所附发票为虚假，但是该公证书并不是专利复审委员会作出第X号决定的依据，与本案没有直接的关联性，而且该发票为虚假尚不足以推翻伟师公司为秦皇岛工行装修这一事实，故上述三份证据本院不予认可。聚源公司提交的证人赵丽娟、关志涛的证明对安装时间有明确陈述，虽然上述证人并未出庭作证，但罗普斯金公司提交的反证5、反证6及反证7却证明证人徐某兵、关志涛及赵丽娟接受了南京市中级人民法院的调查，并坚持了其在先证言中的陈述。上述三份证据进一步证明了本专利申请日之前伟师公司为秦皇岛工行装修的事实。反证2及反证3分别为江苏省南京市中级人民法院作出的（2005）宁民三初字第X号民事判决书及江苏省高级人民法院作出的（2006）苏民三终字第X号民事调解书，该两份文书均未否定本专利产品在申请日之前已公开销售的事实；反证4为江苏省南京市中级人民法院民事审判第三庭的《开庭笔录》复印件4页，该证据不能推翻第X号型材在本专利申请日之前已经公开销售使用的事实。反证8为江苏省高级人民法院对徐某兵所作的调查笔录，该证据亦进一步证明秦皇岛工行进行装修的事实。因此，即使考虑罗普斯金公司在本案中提交的证据仍不足以否定第X号型材在本专利申请日之前已经公开销售使用的事实。上诉人罗普斯金公司关于涉案证据链断裂故不能证明第X号型材在本专利申请日之前已经公开销售使用的事实的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人罗普斯金公司理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1000元，由苏州罗普斯金铝业有限公司负担（已交纳），二审案件受理费100元，由苏州罗普斯金铝业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员莎日娜
代理审判员焦彦
二○○七年六月二十日
书记员刘悠
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