最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六九八三號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官
被告甲○○
樓之4
選任辯護人康立平律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十四年十二月六日第二審判決（九十四年度上訴字第二八二號；
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵續字第一三一號），提
起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判
決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官公訴意旨略以
：被告甲○○基於販賣第一級毒品之概括犯意，連續自民國九十二年三月
起至同年五月四日十七、十八時止，以一包新臺幣（下同）五百元之代價
販賣數量不等之第一級毒品海洛因與黃博詳，及承前犯意於同年五月十七
日十五時許，在臺北縣三峽鎮○○街四十一巷三峽鎮農會前，以五百元之
價格販賣海洛因一包與張明德，嗣於同年月十八日二十三時二十分左右，
在臺北縣三峽鎮○○街四十一巷巷口，欲販售海洛因二包與張明德時為警
當場查獲，在被告身上扣得張明德交付之貨款九百元，並在其位於三峽鎮
○○街一百號四樓之二之住處扣得海洛因四十七小包（每小包毛重０．二
公克，總毛重三十七公克）、海洛因五大包（毛重二十七．六公克）、安
非他命二包（毛重０．六公克）、分裝袋五十六個、分裝管一支、注射針
筒三支及安非他命吸食器一個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第
一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告
犯罪，乃撤銷第一審論處被告連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，
改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明，從形式上觀察，原判決並
無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）、本件原審辯護人具
狀聲請傳喚證人王桑田、張明德二人，原審亦訂於九十四年三月十六日上
午十時十分傳喚該二名證人，顯見有傳喚之必要，嗣因該二證人無故未到
庭，竟僅憑一審原有卷證資料，推翻張明德警詢證詞，並未依法再行傳拘
，判決復未說明有何某能調查之理由，自有依法應於審判期日調查之證據
未予調查之違法。（二）、原審法院勘驗臺灣板橋地方法院檢察署九十二
年度毒偵字第一七二０號張明德違反毒品危害防制條例之張明德警詢錄音
帶，係由原審法院書記官一人實施勘驗，該勘驗紀錄上僅蓋書記官之圓戳
職章，並未有法官及在場人之簽名，該勘驗程序究於何某、何某、以何某
法行之及有何某在場均屬未明（未有當事人及辯護人在場及時為必要之陳
述及主張），其勘驗程序顯屬於法不合，有該勘驗紀錄附卷可循（見原審
卷第一０七至一０九頁）。原審雖於九十四年九月二十九日下午三時四十
分行準備程序，並未實際勘驗錄音帶，僅形式上將書記官自行製作之勘驗
紀錄照唸一次。法院既未有親自實施勘驗之訴訟行為，委由書記官先為勘
驗，代行法院法定職權，自不發生勘驗之證據能力，原審遽採上開書記官
之勘驗筆錄作為被告無罪判斷之依據，顯難認為適法。（三）、本件犯罪
事實，業據證人張明德於警詢時證述綦詳且具體，如「於九十二年五月十
八日二十三時三十分許，在臺北縣三峽鎮○○街四十一巷口，向一位綽號
『阿梅』購買海洛因，警方查獲時有我與綽號『阿梅』在現場，且在我身
上查獲乙支準備要注射海洛因用之針筒，及在綽號『阿梅』身上起獲我已
交付給她之購買海洛因之費用新臺幣九百元」、「當時我行動電話已沒有
電，我約於當日二十三時二十分許，直接到警方查獲地即臺北縣三峽鎮○
○街四十一巷口附近，向一家檳榔攤借用電話打給『阿梅』之行動電話00
（略），邀約至查獲地交易毒品，正於交易時即被警方查獲」、「最近
一次交易是本月十七日下午三時許，在三峽鎮○○街四十一巷三峽鎮農會
前，交易金額是五百元，約０．二公克之海洛因」等語。並經臺北縣政府
警察局三峽分局員警曾金山以及劉清標分別於第一審審判期日及原審準備
程序期日結證，確實在臺北縣三峽鎮○○街四十一巷口，見張明德到檳榔
攤去借電話，經彼等靠近，親耳聽到張明德說：「我現在只剩下九百元，
要跟妳拿東西……，當時並不知張明德打電話給誰，但後來就看到被告下
樓，張就拿錢給被告，嗣經被告帶引警方至其住處並同意搜索，始另扣得
毒品海洛因等物」。在被告租住處查獲之白粉五十二包經送鑑定結果，其
中四十九包確含有第一級毒品海洛因成分。是證人張明德警詢所證顯非無
稽。至其於偵查時先謂「因沒碰過這種事，警方要我這麼說」，後改稱「
警察那時問我，我很煩才這麼說」，於審理中又改稱「我是在很恐懼下所
說」，語多矛盾，不合常理，已難逕信。又對於為何某給付被告九百元，
其與被告供述並不一致，關於給付金額先後供述亦不相符。且從張明德與
被告行動電話雙向通聯之頻率，足見張明德於偵審之供述不實。對於其所
施用之毒品來源係在臺北市○○○路的SOGO百貨撿到，不合常情，益見證
人之證言係事後迴護被告之詞，法院自不應輕信，以致悖離事實。（四）
、證人於警詢所述，雖屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，雖
與審判中不符，既係案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之
詞，應具有可信之特別情況，又係證明犯罪事實之存否所必要，自得據為
證據。原審推翻一審判決，遽採證人變異之詞為有利於被告之認定，其認
事採證自屬有違經驗法則與證據法則等語。按證據之憑信力如何，事實審
法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則
或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決
綜合卷內全部證據資料，逐項說明依據證人曾金山、劉清標之證言，警
詢時張明德精神狀況不佳，警詢筆錄記載張明德之陳述是否在自由意志所
為存疑，雖當場查獲九百元，但未查獲毒品。臺北縣三峽鎮○○街四十
一巷並無張明德所稱第一次買賣毒品之交易地點「三峽鎮農會」，亦無借
打電話之「『高山青』檳榔攤」，故張明德警詢筆錄所記載第一次交易毒
品及在檳榔攤打電話與被告等情，與事實不符。張明德於偵審中均未證
稱向被告購買毒品，雖二人對於九百元借用地點甚或金額供述不一致，不
能以交付金錢即認有交易海洛因之犯行。至於被告與張明德行動電話之通
聯密切，但通話目的非僅為聯繫交易毒品單項，僅以此認有交易毒品之犯
行，恐嫌不足。張明德供述取得毒品之來源雖不合常理，僅能認定張明
德有施用毒品之習慣，並無法確認係向被告購買毒品。又證人曾金山所稱
聽到張明德打電話向被告「拿東西」，看到被告下樓，張明德交付九百元
，仍無法證明張明德係向被告購買毒品。警方雖在被告住處查獲扣案之
毒品等，究屬被告抑或王桑田所有，證人王桑田供述反覆，仍不能以此認
定被告有販賣毒品予張明德之犯行。經核並無違背證據法則。自無上訴意
旨（三）（四）所指之違法。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應
於審判期日調查之證據，須該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上委
有調查之必要者而言。證人張明德於偵查及第一審之證述以及王桑田偵查
之證詞，無從作為被告販賣毒品予張明德不利之證據，原判決已依其調查
證據之結果，於理由明其取捨之心證理由，雖未就毋庸再傳訊上開證人
說明理由，稍嫌未周，然原審不為無益之調查，難謂有調查未盡之違法。
至於上訴意旨（二）所指原審關於勘驗筆錄之製作程序之違背法令部分，
原審於最後審判期日提示並告以要旨，踐行調查程序，檢察官表示「無」
意見（見原審卷第一三六頁第十二行）。又證人張明德於警詢及偵查、審
理之供述先後不符，而其警詢之供述依前揭證人曾金山等之證言關於交易
及打電話之地點與事實不符，顯無較審判時之供述有特別可信之情形，原
審不採張明德警詢之供述作為被告不利之判斷，並無違背證據法則。原審
雖以勘驗筆錄作為有利被告之判斷，然除去該部分，尚不足以推翻原判決
所為之判斷，自不得據為第三審上訴之適法理由。原審以檢察官未提出適
合證明被告犯罪之積極證據，並對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互
審酌，仍無從獲得被告確有販賣第一級毒品有罪之心證，因此改判諭知無
罪之判決，於法洵無違誤。上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力
職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，
執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相
適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽
法官李伯道
法官韓金秀
法官陳晴教
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十三日
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