江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）刘某甲，男，1967年11月生，个私业主，住（略）。
委托代理人刘某崇，江西海融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖某乙，女，X年X月X日生，汉族，个体户，住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某某，女，X年X月X日生，汉族，江西兴国县人，职工，住（略）。
委托代理人廖金林，江西同圆律师事务所律师。
委托代理人刘某卫，江西同圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何某某，男，成年，汉族，浙江省泰顺县人，私营业主，住（略）。
上诉人刘某甲、肖某乙因民间借贷纠纷一案，不服兴国县人民法院（2007）兴民二初字第X号民事判决，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，(一)原告陈某某原系兴国县X村信用合作联社教场岗分社职工，现已退休。被告刘某甲是江西省兴国县赣风食品有限公司的法人代表，从事食品加工行业多年，具有一定的生产及管理经验。2004年9月16日，广东客商李某民在兴国县红门工业园设立了江西金日食品有限公司，从事糖果、糕点等副食品的生产与销售，并委托本案原告陈某某全权处理该公司事务。2005年11月份，经现任江西金日食品有限公司副总经理邓某某介绍，原告陈某某聘任被告刘某甲为江西金日食品有限公司总经理。2005年12月1日，被告刘某甲向原告陈某某借取现金x元，并出具借条。2006年11月，被告刘某甲离开江西金日食品有限公司。2007年1月31日，原告向本院起诉要求被告刘某甲及其妻子肖某乙偿还借款本金x元并承担自起诉之日起至偿还之日止的利息，2007年3月13日，本院作出(2007)兴民二初字第X号民事判决予以支持，该判决已经生效，而且履行完毕。以上事实，有证人邓某某的证人证言、(2007)兴民二初字第X号民事判决书、江西金日食品有限公司的工商登记资料以及原、被告在庭审中的陈某可以证实，足以认定。(二)被告何某某是兴国县江源房地产开发有限公司的法定代表人，案外人胡宗海是兴国县江源房地产开发有限公司的股东。2006年1月，因兴国县江源房地产开发有限公司缺乏资金周转，遂以月息六分借款期限一个半月为条件向被告刘某甲借款x元。当时被告刘某甲也无钱可借，遂又向原告陈某某转借。当时原告陈某某也无那么多现钱，遂打电话向肖某丙、肖某丁等人筹借。2006年1月24日下午，证人肖某丙在兴国县X村信用合作联社教场岗分社将x元借款交给原告陈某某，因为双方是多年的朋友关系，所以当时没有立具欠条。原告陈某某借到该款后，随即与被告刘某甲一起，将该款送到被告何某某在兴国县江源房地产开发有限公司的办公室里，并认定剩余的x元将在第二天通过银行转入被告何某某的帐上。当时被告刘某甲的委托代理人正好在场，遂由其代笔向被告刘某甲出具借条。当时的借条是以兴国县江源房地产开发有限公司的名义出具的，何某某与胡宗海以担保人的身份在借条中签字，而且已将预算中的x元利息计入本金。以上事实有证人肖某丙、肖某丁、赖某某、刘某戊、邓某某的证言，被告何某某与原告陈某某的电话录音以及被告刘某甲的委托代理人在庭审过程中的陈某可以证实，可以认定。认定2006年1月24日被告刘某甲借给兴国县江源房地产开发有限公司的x元现金，不是被告刘某甲自己的而是被告刘某甲向原告陈某某转借的的理由是:(1)原告起诉后，本院送达该案的法律文书时，曾给被告刘某甲做过一份询问笔录，被告刘某甲当时回答说“有70万就是借款，其余是业务往来”，被告刘某甲当时并没否认过得到了原告x元钱，只是把这x元钱归入业务往来的范畴，但经庭审查实，原告与被告刘某甲除签订过一份组建江西金日食品有限公司的合同(意向)书之外，没有过共他业务往来。(2)证人肖某丙出庭证实:2006年元月24日，原告打电话向我借x元钱，讲有一个叫刘某甲的老板向她融资，月息六分，一个半月归还。当日下午，我在陈某某上班的兴国县X村信用合作联社教场岗分社门口将x元钱交给陈某某，刘某板后来才到，是开其黑色大众车来的但没有下车，陈某某与赖某某随后就坐他的车走了，该x元借款陈某某当时没出具借条给我，至今也没有偿还。(3)证人赖某某出庭作证证实:2006年元月24日，我到兴国县X村信用合作联社教场岗分社时，虽然没看见肖某丙给陈某某钱，那天刘某甲比我后到，刘某甲来后没有下车，我与陈某某坐他的车过红门，但是上车时看见陈某某拿着一包钱，陈某某讲是肖某丙的，当时还问我有无钱，有钱的话也可来融资。我是在平川中学门口下的车。刘某甲和陈某某则一起去了何某某所在的兴国县江源房地产开发有限公司。(4)证人肖某丁出庭证实:2006年1月下旬，陈某某打电话给我，问我手中是否有钱可出借，当时我问她是怎么回事，她告诉我，有一浙江老板名叫何某某，向刘某甲融资50万元人民币，月息为六分左右，时间为一个半月左右，刘某甲又与陈某某熟悉，且陈某某非常信任他，所以刘某甲便提出向陈某某借款50万元人民币，用于向何某某融资。我听到后答复陈某某说，待本人考虑并看一下资金状况再打电话给她。当时，陈某某叫我尽快答复。过了几日，我手中正好有近10万元现金，便打电话告诉陈某某，但陈某某却告诉我，她已凑齐了50万元人民币借给了刘某甲，并已交给了何某某，其中有10万元是肖某丙帮她借的。(5)证人刘某戊出庭证实:2006年元月份，陈某某对我说，刘某甲向其借款50万元人民币用于兴国县江源房地产开发有限公司何某某老板处融资，利息有六分，一个半月左右便可以收回，问我是否有钱可以借，我当即告诉她我无余钱可出借，叫她另想办法。2006年11月中旬，我还应陈某某之邀用摩托车装其来到兴国县供电公司门口刘某甲租住房处，向刘某甲催收借款。刚到该处，刘某甲正好下车，陈某某便上前去找他催收。事后，我才知道，刘某甲不仅欠陈某某该笔50万元的借款，而且还有其他几笔欠款，共计有100多万元人民币。当时，刘某甲答应贷到款来偿还。离开后，我还曾告诉陈某某，刘某甲在外面欠到很多钱，你的欠款可能会难以收回，而且可能会打官司。(6)证人邓某某出庭证实:我与刘某甲是在1990年认识的，那时我们都在南昌，据我所知，从那时起刘某甲就与肖某乙共同生活在一起，我的第二个女儿与刘某甲的大女儿都是1990年出生的。刘某甲进金日食品有限公司上班也是经我引荐的。2006年5月，陈某某在金日公司办公室将刘某甲于2005年12月1日出具的借条给我看，并告诉我刘某甲近期工作一直不太认真，我看后大吃一惊，更使我吃惊的是除该笔借款外，陈某某还告诉我刘某甲还借过一笔50万的，我告诉陈某某，叫她叫刘某甲补写欠条，但不知何某，刘某甲一直未写。除上述两笔借款外，刘某甲于2006年6月份又向陈某某借了x元用于偿还信用社的贷款，也未出具借条。因我对刘某甲的底细比较清楚，刘某甲每次向陈某某借款都会撇开我。去年，刘某甲的父亲还曾与我讲过，陈某某确实是刘某甲的大恩人。去年农历润七月至中秋节前，陈某某曾在公司财务办公室催过刘某甲归还借款。去年十二月份中旬的一天，我还曾骑摩托车搭乘陈某某到刘某甲在电力公司门口的租住房内，要求其归还借款，当时因其家中有老婆、小孩在场，不便讲话，于是刘某甲便叫我们下楼来到电力公司门口其小车内商谈。当时刘某甲还有意想支走我，但因陈某某再三挽留，我还是留了下来。在刘某甲的车上，陈某某要求刘某甲偿还共100多万元借款，刘某叫陈某要闹，待其过了元旦，立到项目贷到款来，再行偿还陈某全部借款。当时刘某甲表示一定会归还陈某某100多万元欠款。双方还争吵过，我从中调处过，当时刘某甲生怕闹出去有损其个人形象，刘某甲还用车将陈某某送往洪门，我则骑车去办其他事情了，回到公司后，我还见刘某甲与陈某某在一起，大家还在一起吃了一碗面条。2007年元月份，刘某甲在其离开公司后，还曾开了一部有法院标志的车来到金日公司旁边的新鸿利公司门口，找我聊天，并一再告诉我，他在公司期间未曾搞好公司，叫我要好好工作，发展好公司，并且还叫我转告陈某姐，即陈某某，他所欠陈某某100多万元，即使她起诉他也要还，不起诉他也要还。但没说更具体的金额，只是说所有的欠款他都会还。(7)陈某某与何某某的电话录音证实:2006年1月24日，陈某某与刘某甲提10万元现金到何某某处借给何某某的公司是事实，但刘某甲对何某某讲钱本身就是陈某某还给他的。然而根据(2007)兴民二初字第X号案件中查清的事实，当时被告刘某甲仅出具了欠条的就仍欠原告陈某某70万元人民币，故刘某甲对何某某讲该50万元借款本身是原告陈某某还给他的，不合情理。以上证人证言，能够互相印证，且与被告何某某的电话录音相吻合，故本院予以采信。(三)2006年1月25日，原告陈某某委托证人李某在中国农业银行兴国县支行城郊分理处向被告何某某卡号为x的卡中存入x元现金，并将从国兴实业集团公司退回的x元通过该公司董事长李某财的存款帐户转帐至被告何某某的上述卡号中。以上事实，有江西省国兴实业集团有限公司出具的证明、该公司出纳吕莉出具的证明、财务总监余晓梅出具的证明、退回借款的领条、中国农业银行兴国县支行城郊分理处的银行卡业务回单、原告陈某某与被告何某某的电话录音以及证人李某的证人证言可以证实，被告刘某甲、何某某对已收到该款均无异议，足以认定。被告刘某甲辩称，该x元本身是原告陈某某返还其的借款，本院不予采信，理由是(1)与被告刘某甲本人在本院送达起诉状副本接受本院询问时的陈某不一致，他在2007年2月1日回答本院询问时称该x元是原告陈某某通过其帐号偿还被告何某某的借款，但根据本案查清的事实以及被告何某某与原告陈某某的电话录音，原告没有向被告何某某借过款;(2)后来证人刘某戊、马某某、邓某某还曾陪同原告陈某某多次向被告刘某甲催收过该借款;(3)被告在接受本院钟定坤的询问时说那40万元是陈某某通过他的帐号还何某某的款，其他的都是业务往来，后来在开庭时又说那40万是原告打到何某某的帐上还他自己的款，那10万是他自己的现金。如果原告确实借过他40万元，那么时间应该是在2005年12月1日以后2006年1月25日以前。因为原、被告以前不认识，是经过本案证人邓某某介绍于2005年11月认识的，原告在2005年12月1日借了70万给被告，如果在此之前被告借了40万给原告，那么被告在写那70万借条时按常理会折抵下来，原告是在2006年1月25日将钱打入何某某帐上的，如果是以后借的，被告刘某甲说此款是原告还他的，则完全不符合常理，因为没有先还后借的道理。对于借款给原告的时间，被告刘某甲在2007年6月7日回答本院的提问时说:具体的和大概的借款时间都记不清楚。但综合被告刘某甲的回答，可以看出被告所说的借款时间是在原、被告签订共同经营金日公司的合同以后。而原、被告签订这份合同的时间至少是在2006年2月10日(原告称是2006年10月)，在时间方面将被告所说的与庭审中查实的事实相比较，明显属于先还后借;(4)被告刘某甲在2007年6月7日回答本院的询问时称:其与原告签订共同经营金日公司的合同后，因为原告分管财务，原告在公司资金周转困难时会以个人的名义向他借钱并出具借条。但既然是共同经营，即使是原告分管财务，也没有原告为公司借钱却个人出具借条的道理，事实上该公司也一直都是李某民经营，财务由赖某某分管;(5)被告在上述回答中说，原告当时说帐上有钱，要不是银行下班，当天下午就付掉了，但根据庭审查实的情况来看，原告为了借这笔钱，不仅问过他人借，而且有35万是从国兴公司取回的利率为一分五的投资款，如果原告帐上有钱，再这样做不太合乎情理;(6)被告刘某甲不仅没提供借过钱给原告的任何某据，而且连借款的大概时间都记不清楚，资金来源也都说是从其车上取出的现金，并表示其车上随时都有比较多的现金，这些也显然不合常理;(7)2005年12月1日，被告刘某甲借原告70万元尚未偿还，被告刘某甲在答辩时称又于2006年1月25日以前借过40万给原告，如果属实的话，按常理原告完全可以写收回40万的收条给被告，没有必要写借条给被告，因为原告收执着被告刘某甲欠其70万的借条，同时被告刘某甲又收执着原告欠其40万的借条，实在显得不合情理。(四)2006年3月9日，案外人胡宗海在中国工商银行兴国县支行从其卡号为x的卡中支取x元存入被告刘某甲的帐号为x的帐户中，同日兴国县江源房地产开发有限公司江源大厦项目部又现金支票的形式支付被告刘某甲人民币x元，被告刘某甲持该支票在中国建设银行股份有限公司兴国支行将该款存入其帐号为x的帐户中。至此，兴国县江源房地产开发有限公司已将欠被告刘某甲的借款本金x元及其利息x偿还清结。以上事实有中国工商银行兴国县支行个人业务凭证、中国建设银行现金支票、中国建设银行股份有限公司兴国支行的存款凭条以及原告与被告何某某的电话录音可以证实，双方当事人对此也均无异议，足以认定。(五)又查明，被告刘某甲与被告肖某乙未办理结婚登记，但从1990年开始就共同生活在一起。以上事实，有(2007)兴民二初字第X号民事判决书、兴国县公安局工业园派出所出具的户籍成员信息、人口基本信息、证人邓某某的证人证言以及被告刘某甲在2007年6月7日回答本院询问时的陈某可以证实，足以认定。(六)又查明，江西金日食品有限公司的法定代表人本来是李某明，江西金日食品有限公司曾于2006年4月11日通过工商部门将其法定代表人变更登记为被告刘某甲，但是兴国县工商行政管理局又于2007年4月13日下发行政处罚决定书，以原来的变更登记属于骗取登记为由予以撤销，并对江西金日食品有限公司处以x元的罚款。该行政处罚决定书尚未生效。以上事实有被告提供的公司变更登记手续材料和原告提供的兴国县工商行政管理局的行政处罚决定书可以证实，足以认定。
一审法院认为,本案中，原告虽未提供借据或其它的直接证据证明其主张，但提供了一系列付款和催收方面的证据，被告刘某甲对其“那40万不是借款而是还款，那10万是我本人的现金”的辩解，却未提供任何某据加以证实，如被告刘某甲主张属实，固然无法提供原告借据，但对于数额如此巨大的借款，至少在资金来源方面，比如当时借给原告的钱是从银行取的，还是向他人转借的，或者是生意上的回笼资金，是完全有能力举证的，由此可见，原告提供的证据的证明力和可信度明显大于被告方，故本院对原告主张的借款事实予以认定，对被告刘某甲主张是还款的辩解不予采信。原告陈某某与被告刘某甲之间的借贷关系依法成立，被告刘某甲理应及时偿还，被告刘某甲没有及时偿还，对引起本案纠纷应负全部的民事责任。同时，原告要求被告刘某甲承担自起诉之日起至偿还之日止的银行利息，本院依法也应予以支持。被告刘某甲、肖某乙是从1990年开始同居的，虽然未办理结婚登记，依法也应认定为事实婚姻。该款虽然是被告刘某甲经手以个人名义借的，但是是在被告刘某甲与被告肖某乙婚姻关系存续期间借取的，两被告没有证据证明原告与被告刘某甲当时有“此款属刘某甲个人债务”的明确约定，也没有证据证明本案有婚姻法第十九条第三款规定的情形，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条之规定，该债务应当认定为被告刘某甲与被告肖某乙的夫妻共同债务，被告肖某乙对本案应承担共同清偿的责任。被告何某某所在的兴国江源房地产开发有限公司已将借款本息全部偿还清结，根据法律规定，作为担保人的何某某无需对本案承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下:一、被告刘某甲、肖某乙共同偿还原告陈某某借款本金x元。二、被告刘某甲、肖某乙共同承担该款自2007年1月31日起至偿还之日止的银行利息，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、被告何某某对本案不承担民事责任。四、本案所涉执行内容，限被告刘某甲、肖某乙于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费x元，实际支出费2741元，财产保全申请费2525元，调查取证申请费100元，共计人民币x元，原告己预交，由被告刘某甲、肖某乙承担。
上诉人刘某甲、肖某乙对一审法院判决不服，向本院提出上诉称，1、关于10万元现金问题。一审法院依职权调查证据不符合法律规定的条件。证人证言原审采纳各证人的证实是偏袒被上诉人。何某某的录音是在不耐烦的情况下所说的话，其真实性就大打折扣了。况且这些话不能当然证实该款就是她借给上诉人的。何某某的录音不仅不能证实被上诉人的主张。相反地证明了该款属被上诉人还上诉人的欠款。综上，这10万元款是上诉人自己的，与他人无任何某系。2、关于40万元的转帐款问题不能否认，被上诉人是转了40万元款到何某某的帐上。但这不能当然证明这40万元款就是上诉人向其的借款。40万元款是被上诉人的还款，被上诉人向上诉人借款40万元，被上诉人当场出具了借条给上诉人。现被上诉人还了款，上诉人自然就要将欠条归还给被上诉人，这是很浅显的道理，也是双方交易习惯。若真的是上诉人借了她40万元款，被上诉人没有理由不叫上诉人出具欠条。况且前面的70万元已叫上诉人出具借条，这次又有什么理由不叫呢。这就进一步说明这40万元是还款，而不是借款。上诉人与被上诉人共同开办金日公司，双方因此经常发生经济往来，也正是因此，当公司经济不能周转时，被上诉人就会向上诉人先行借款。请求二审法院依法撤销原判，以维护上诉人的合法权益和法律的公正。
被上诉人陈某某答辩称，1、一审法院经审查认定的上诉人刘某甲向答辩人所借两笔借款共计人民币50万元事实清楚，证据充分。2、一审法院送达财产保全裁定书时，为了查明上诉人刘某甲的财产，对上诉人刘某甲作必要的询问笔录，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和最高院关于财产保全的有关规定，该份询问笔录合法有效。更何某上诉人刘某甲在一审庭审时，对该份询问笔录的合法性、真实性和关联性无异议。上诉人根本不存在出借任何某项给答辩人之事实。3、作为上诉人刘某甲之原审委托代理人，在明知上诉人刘某甲确实已向答辩人借款50万元之情况下，根本不敢违背其委托人之意愿，坦诚该笔借款之事实。但上诉人刘某甲原审委托代理人之妻蔡秀春的谈话录音已完全认可答辩人向上诉人刘某甲和被上诉人何某某出借50万元款项之事实。被上诉人何某某与答辩人的谈话录音不仅认可答辩人将10万元现金送至其所在公司之事实，而且也完全认可上诉人刘某甲向答辩人借款50万元和他们已收到答辩人所支付的50万元款项之事实。证人胡宗海、陈某福夫妇、肖某丙、肖某丁、赖某某、李某、刘某己、马某某、邓某某、王某某等人之证言，完全能相互印证。同时，上诉人刘某甲在2006年12月1日已向答辩人借款70万元尚未归还之情形下，其根本不存在出借款项给答辩人之事实。上诉人之上诉理由完全不能成立。恳请二审法院依法及时判决驳回上诉人之无理上诉，维持原判决。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实相符。
本院认为，一、关于40万元款项的认定问题。被上诉人陈某某主张该40万元款项是其出借给上诉人刘某甲的，被上诉人陈某某虽未提交借据，但从被上诉人陈某某在何某某x的卡中分别存入两笔合计40万元（5万元及35万元），以及从其证人肖某丙、肖某丁、赖某某、刘某戊、邓某某等证人的证言，被告何某某与原告陈某某的电话录音以及被告刘某甲的委托代理人在庭审过程中的陈某等证据之间可以相互印证，证实该款因原审被告何某某向上诉人刘某甲融资，上诉人刘某甲则向被上诉人陈某某借取40万元的事实。上诉人刘某甲称该款是被上诉人陈某某归还其借款，上诉人刘某甲在一审法院送达财产保全裁定书接受询问时称，除借陈某某70万元（已另案处理）外，其余（即本案争议款项）是业务往来款，是上诉人陈某某通过其帐号偿还原审被告何某某的借款。经查，被上诉人陈某某没有向原审被告何某某借过款，与上诉人之间也不存在业务往来。上诉人在一审庭审中又称40万是被上诉人陈某某打到何某某的帐上还他自己的款。上诉人刘某甲对该款的解释前后不一，自相矛盾。其称出借给被上诉人陈某某借款时间和资金来源陈某不清，且未提供借过钱给被上诉人陈某某的任何某据。故一审法院认定该40万元是上诉人刘某甲向被上诉人陈某某的借款并无不当。二、关于10万元款项的认定问题。上诉人刘某甲称该10万元款是自己的主张，未提供任何某据加以证实。经查，一审庭审中，证人肖某丙、赖某某、肖某丁、刘某戊邓某某均出庭作证，上述证人证言与何某某的电话录音、法院的询问笔录以及业经（2007）兴民二初字第X号生效判决确认的相关事实吻合。证实该款因原审被告何某某向上诉人刘某甲融资，上诉人刘某甲则向被上诉人陈某某借取10万元的事实。故一审法院认定2006年1月24日被告刘某甲借给兴国县江源房地产开发有限公司的10万元现金，不是上诉人刘某甲自己的而是上诉人刘某甲向被上诉人陈某某转借的并无不当。综上，上诉人刘某甲的上诉理由不充分，证据不足，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人刘某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长胡小娥
审判员张美星
代理审判员谢红卫
二○○七年八月十七日
书记员黄琼
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