上海市高级人民法院
民事判决书
（2006）沪高民三（知）终字第X号
上诉人(原审被告)上海网源科技发展有限公司，住所地上海市金山区X镇X街X号X幢X室A座。
法定代表人俞某某，总经理。
委托代理人余恩来，上海市天目律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海彩新科技信息有限公司，住所地上海市长宁区X路X弄X号-X号X室。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人陆某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-3-X室。
委托代理人陈燕，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人上海网源科技发展有限公司因计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人上海网源科技发展有限公司(以下简称网源公司)的法定代表人俞某某与委托代理人余恩来，被上诉人上海彩新科技信息有限公司(以下简称彩新公司)的委托代理人陆某某、陈燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年3月，原告彩新公司作为委托方、被告网源公司作为受托方，双方签订《软件开发合同》一份，合同约定：一、开发软件的名称为彩新业务管理系统，软件功能要求另附，请参阅《彩新业务管理系统需求说明》、《彩新业务管理系统开发方案》，开发周期从2004年3月1日至2004年8月15日，开发费用总金额为人民币168,000元。二、原告为被告开发提供必要的调试条件、环境和除开发内容以外的技术准备。软件开发结束后，原告应及时进行验收，并由原告经办人确认认可后，软件开发方为完成。被告应在上述合同期限内按时保质地完成开发任务，如原告未按合同约定按时支付款项，被告有权随时中止软件开发的实施。软件调试验收完成后，被告为此软件提供1年的软件维护期。三、合同签订3天内，原告应支付被告开发总费用的50%，即为人民币84,000元，被告开发完成之后，原告应在3天内支付被告开发总费用的35%，即为人民币58,800元，软件安装调试结束并经原告验收合格之后，原告应在一周内支付被告开发项目余款人民币25,200元。四、因原告未能提供必要的条件造成被告不能按时完成约定的开发工作和服务，责任由原告承担。如原告按约履行，被告不能按照合同完成系统和服务，原告有权要求被告继续履行合同义务并支付违约金，违约金总额不超过合同总金额。同年3月3日，原告向被告付款人民币84,000元。在合同履行过程中，双方将合同履行期延长至2004年8月底。同年12月20日，被告致函原告称：被告早在2004年8月已完成合同约定的开发内容，并已准备好验收。被告通过电话和原告多次协商验收事宜，没有结果，故现向原告书面申请项目验收，以便尽快完结此项目等。
另查明，2003年12月至2004年8月期间，原告与上海仲菲联工贸有限公司、上海西南工艺礼品有限公司等单位签订了《电子商务合同》，合同约定：双方共同建立网络购物平台，用户通过原告网络平台订购相关商品，在完成商品销售送货并收取货款后，双方商定该实际销售金额的20%由原告获得等。
2004年9月20日，原告与杨勇签订《彩新电子商务网站补充协议》一份，协议约定：杨勇为原告增加开发电子商务网站订单查看及修改功能，功能可与彩新电子商务网站集成，满足基本的订单管理功能。原告为此部分功能支付现金人民币48,000元及提供相应开发工具(手提电脑一台等)作为开发报酬，原告验收系统合格并实际使用后向杨勇一次性支付相关费用，系统交付日期不晚于2004年10月31日。同年9月25日、26日，原告为购买电脑与内存共付款人民币18,560元。同年11月5日，原告向杨勇支付软件开发费人民币48,000元。
此外，原告于2004年6月8日，购买了磁带机与磁带共花费人民币14,350元；原告于2004年6月、9月，向中国电信集团上海电信公司支付了两个季度的服务器托管费各为人民币57,000元，原告主张在合同履行前即2004年3月仅需支付人民币22,500元，该两个季度比前一季度多付部分为原告的损失。
证人张喜明与杨勇到庭作证称，到2004年8月底时，被告仅向原告演示了软件框架，并未全部完成软件开发任务。
原审法院认为：原、被告双方签订的《软件开发合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告辩称其于合同约定的期限即2004年8月前已完成了合同约定的软件开发任务，被告对其该项主张有义务举证证明，但被告在本案中的举证尚不能证明其已将开发完成的软件交付给原告，并已由原告调试验收。因被告未能按约如期向原告交付软件，致使原告不能按其预先计划实现电子商务经营，故原告以被告构成根本性违约为由，要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。尽管被告还辩称，其完成开发任务后，因原告未及时支付第二笔款项，故被告将工作人员撤走。但原审法院认为，因双方在合同中约定，被告开发完成软件之后，原告应在3天内支付第二笔款，同时对于“软件开发完成”的标准，合同中也明确约定为“软件开发结束后，原告应及时进行验收，并由原告经办人确认认可后，软件开发方为完成”，由于被告并未提供原告验收认可的证据，且原告在诉讼中称被告在8月底向其演示的软件仅为框架，故被告的上述辩称理由缺乏证据证实，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故原告要求被告返还软件开发费人民币84,000元的诉讼请求，原审法院亦予支持。
由于双方在合同中约定，“如原告按约履行，被告不能按照合同完成系统和服务，原告有权要求被告继续履行合同义务并支付违约金，违约金总额不超过合同总金额”，但原告在本案中并未要求被告继续履行合同，而是根据其公司营运情况选择了合同解除权，故原告不能依据该款合同约定要求被告向其支付违约金。同时，尽管原告主张的是违约金，然其提供的证据均是为了证明因被告违约行为而造成原告损失的数额，依据合同法第九十七条之规定，原审法院认为原告可以向被告主张其因被告违约行为所遭受的实际损失。原告在本案中主张了以下四项损失：一、原告预期通过电子商务经营模式获取的利益；二、原告委托杨勇另行开发电子商务网站订单查看与修改功能的软件开发费；三、原告购买磁带机与磁带的支出；四、原告向电信部门支付的2004年第三、四季度的服务器托管费，其中比前一季度多支出的部分。原审法院认为，原、被告双方在合同解除后，被告作为违约方应当支付另一方即原告因订立合同、准备履行合同以及因恢复原状而遭受的损失。综观原告主张的上述四项损失，第一、二项不属于原告所遭受的实际损失，尤其是原告并未举证证明被告在订立合同时已经或应当预见原告的第一项预期利益损失，而第三项磁带机与磁带系通用设备，该设备即便是原告为履行系争合同而作的准备，也不会因被告违约而使之毁损，且原告并未提供充分证据证明其观点，故原告主张上述三项损失的观点，原审法院均不予支持。原告主张的上述第四项费用支出，从其性质上而言确属原告为准备履行合同而支付的费用，但从其支付费用的时间跨度、增加网络宽带的容量等情况而言，并非全部属于必要的支出，故原审法院依据上述情况酌情支持原告的该部分损失。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告彩新公司与被告网源公司之间签订的《软件开发合同》；二、被告网源公司返还原告彩新公司软件开发费用人民币84,000元；三、被告网源公司赔偿原告彩新公司经济损失人民币1万元。案件受理费人民币6,290元，由原告彩新公司负担人民币1,972元，被告网源公司负担人民币4,318元。
判决后，网源公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人一审的各项诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：第一，一审判决认定事实有误。上诉人于2004年12月20日给被上诉人的函在原审法院已经质证，但原审法院对该函未认定其真实性和关联性。从该函的内容可以认定，上诉人已经完成合同约定的开发内容，并已准备好验收，为此特向被上诉人申请项目验收，但被上诉人却未予答复。按照《软件开发合同》第四条第二款的约定，被上诉人有义务为上诉人提供必要的条件，但被上诉人不仅不主动提供必要条件，包括不想验收，还采取不理睬的方式，拒不履行合同约定的义务。第二，本案是软件开发纠纷，任何软件开发都凝聚了软件开发方的智慧，必须依靠相关的配套环境才能显示该软件的功能，且任何软件的操作都会显示在光盘上，但原审法院对上诉人提供的关键证据即光盘证据却不予认定。且原审时，原审法院曾同意进行技术鉴定，但在第三次开庭时却告知不予鉴定，显失公正。综上，上诉人认为，原审法院认定事实有误，判决显失公正，请求二审法院支持上诉人的各项上诉请求。
被上诉人彩新公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，关于2004年12月20日的函，从内容上看与事实不符，从时间上看是上诉人为诉讼埋下的伏笔。系争软件是为被上诉人量身定做的，只有在被上诉人处才能进行验收调试，上诉人称等待被上诉人上门验收，明显与事实不符。第二，本案的关键在于上诉人是否在2004年8月15日前向被上诉人交付了软件完成的光盘，而不是在一审中交出的光盘。上诉人无法按时开发完成合格的软件，导致被上诉人的重大损失。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的请求。
二审中，上诉人网源公司与被上诉人彩新公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，上诉人网源公司与被上诉人彩新公司签订的《软件开发合同》未违反国家有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，
因此合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。上诉人网源公司在双方约定的合同期限内，未能履行开发完成系争软件的合同主要义务，致使被上诉人签订合同的目的不能实现，被上诉人有权要求解除合同，上诉人应为其违约行为承担返还合同款、赔偿损失等违约责任。
上诉人上诉称，一审判决认定事实有误。本院认为，2004年12月20日上诉人发给被上诉人的函，原审法院已经认定了该函的真实性和关联性，也在一审认定的事实中陈述了该函所记载的内容。但是，原审法院对该函的真实性和关联性予以认定，仅仅是指对2004年12月20日上诉人曾向被上诉人发过该函这节事实的确认，并不是对该函所记载内容的真实性予以确认。本案合同履行期限是2004年8月底，而该函是上诉人2004年12月20日才发给被上诉人的，函上记载的内容是上诉人的单方面陈述，被上诉人对其内容表示异议。本案中，上诉人没有提供其他有效证据证明其已在2004年8月底向被上诉人交付了开发完成的系争软件，且系争软件已经通过了被上诉人的验收。上诉人也未能举证证明系争软件未能通过验收是由于被上诉人未提供必要条件造成的。因此，仅仅凭借上诉人发给被上诉人的该函，并不能证明上诉人关于其已完成软件开发的事实主张。相反，被上诉人提供的证人张喜明与杨勇的证言可以证明，上诉人在2004年8月底并未全部完成软件开发任务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人未能举证证明其已履行了开发完成系争软件的事实主张，故上诉人应当承担举证不能的后果。原审法院认定事实并无不当，上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院对上诉人提供的关键证据即光盘证据不予认可，以及未进行技术鉴定，显失公正。本院认为，上诉人所称的光盘是上诉人在一审过程中提交给原审法院的。由于双方约定的合同履行期限是在2004年8月底，而一审立案系在2005年8月31日，被上诉人对光盘中所记载的软件完成时间存在异议，上诉人又未能举证证明光盘中记载的软件就是其在合同履行期间开发完成并交付被上诉人的软件。因此，该光盘并不能证明上诉人已在合同履行期限内完成了系争软件的开发并交付被上诉人的事实，原审法院对其不予认定并无不当。由于上诉人不能证明该光盘记载的软件就是上诉人在合同履行期限内完成的软件，因此对上诉人提交的软件进行技术鉴定，并无实际意义，也不能证明上诉人欲证明的事实主张。原审法院依法作出的不进行技术鉴定的决定，并无不当。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6,290元，由上诉人上海网源科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员马剑峰
二○○六年五月三十一日
书记员董尔慧
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
