四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2006）成民终字第X号
上诉人（原审原告）廖某某，男，汉族，xxxx年x月xx日出生，住（略）。
委托代理人袁洪春，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市武侯区蜀军肉类联合加工厂，住所地：成都市武侯区太平寺机场路。
法定代表人舒某某，厂长。
委托代理人谭某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，成都军区政治部干部。
委托代理人张晓峰，四川公生明律师事务所律师。
上诉人廖某某因与被上诉人成都市武侯区蜀军肉类联合加工厂（以下简称蜀军肉联厂）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2006）武侯民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年6月3日晚上8时30分许，廖某某在蜀军肉联厂位于成都市青羊区黄田坝联工村X组工地上，与彭明忠在乘坐卷扬机将煤气罐搬运下楼的过程中，因操作电源按扭失误，致钢丝绳突然断裂。廖某某与彭明忠同卷扬机一起摔下受伤。事故发生后，蜀军肉联厂工作人员将廖某某送至四川省人民医院治疗，后廖某某于同月27日出院。出院时廖某某的病情诊断为“腰1椎爆裂骨折，椎体压缩2/3；左胫骨平台骨折；左腓骨骨折；左胫骨中段骨折”。廖某某的住院费用4万余元由蜀军肉联厂支付。2005年1月26日，四川求实司法鉴定所接受廖某某代理人的委托后，对廖某某的伤残等级作出了6级伤残的鉴定结论。此后，廖某某要求蜀军肉联厂对其给予工伤待遇赔偿，蜀军肉联厂予以拒绝。廖某某于2005年12月6日向成都市武侯区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以不属于劳动争议仲裁受案范围为由决定不予受理，廖某某遂提起诉讼，请求判决蜀军肉联厂赔偿廖某某伤残补助金等各项赔偿金x元（其中住院伙食补助费3290元、一次性伤残补助金x元、一次性工伤医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、交通费和门诊费440元）及精神损失x元，并承担本案诉讼费。本案审理过程中，廖某某于2005年12月23日向成都市劳动和社会保障局提交工伤认定申请，该局以廖某某受伤之时至今已超过1年期为由决定不予受理。
原审另查明，与廖某某一同受伤的彭明忠于2004年9月9日向成都市武侯区劳动和社会保障局（以下简称区劳动局）申请工伤认定，区劳动局认定彭明忠受伤符合“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”的规定，属工伤。蜀军肉联厂不服该认定，经复议后提起诉讼，经成都市中级人民法院终审判决，维持了区劳动局的工伤认定。
原审法院认为，《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”；第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”；第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，人民法院应当受理”。上述规定表明，如职工认为自己属工伤，应当在伤害事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内向劳动保障行政部门提出工伤认定，劳动保障行政部门作出工伤认定后，再向劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定。在上述条件具备后，方可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
本案中，廖某某未按照法律规定的程序在其受伤事故发生之日起1年内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，致使劳动保障行政部门及劳动争议仲裁委员会均作出不予受理的决定。廖某某未在法律规定的时间依法行使自己的合法权利，而径行提起诉讼，在程序上不符合法律的规定。且有权作出劳动能力鉴定的是劳动能力鉴定委员会，而不是廖某某自行委托的司法鉴定所。更为重要的是，如支持廖某某的行为则剥夺了蜀军肉联厂依法享有的工伤认定、劳动能力鉴定的复议、行政诉讼权以及对劳动仲裁不服提起诉讼的权利。因此，对廖某某的诉讼请求，不予支持。
对廖某某所述因生效判决认定彭明忠受伤是工伤，那么同时受伤的廖某某也应当为工伤的主张，原审认为，生效判决仅是维持了劳动保障部门对彭明忠工伤的认定，而不能据此就推定出廖某某与蜀军肉联厂亦存在劳动关系，廖某某也属于工伤。对于廖某某所述《工伤保险条例》第十七条规定用人单位在事故伤害发生之日起30日内应当提出工伤认定申请，而职工则是在事故伤害发生之日起1年内可以直接提出工伤认定申请，即对用人单位用“应当”，对职工用“可以”，从立法本意来讲，“应当”而不为要承担法律责任，“可以”则是法律授权，可以为也可以不为的主张。原审认为，此项规定是在规定用人单位对职工受伤应当行使法律上的义务，在用人单位未履行上述义务时，法律给了职工在1年内提出工伤认定的救济手段，职工应当据此来依法保护自己的权利，劳动者未能在规定时间内提出申请，法律将不再保护其权利。廖某某认为该规定表示“可以为也可以不为”是对法律的误解。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、《工伤保险条例》第十七条、第二十一条之规定判决：驳回廖某某的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费150元，共计200元，由廖某某负担。
宣判后，廖某某不服判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，判决蜀军肉联厂赔偿上诉人伤残补助金等各项赔偿金共计x元，诉讼费用由蜀军肉联厂承担。事实与理由为：一、上诉人与彭明忠是在下班时坐卷扬机将煤气罐搬运下楼过程中，因钢丝绳突然断裂，两人一起摔下楼受伤，成都市中级人民法院（2005）成行终字第X号行政判决认定为工伤，因此对彭明忠的生效判决及一审查明的事实，应当推定出上诉人工伤的事实。二、一审判决对工伤认定的行政程序理解错误，其否认司法程序对工伤的最终审判权是错误的。行政程序是最初的救济手段，司法程序才是最终的救济手段，从现行的法律、法规的规定看来，工伤的行政救济并未排斥司法救济手段，上诉人无法用行政手段维权时，有权要求司法机关救济，法院有权利也有义务对上诉人进行司法救济，一审放弃这种职权，显然是错误的。
请求撤销一审判决，改判被上诉人承担工伤赔偿责任，维护上诉人的合法权益。
被上诉人蜀军肉联厂未作书面答辩。
经审理查明，原审判决认定的本案基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，工伤保险待遇是指职工在工作中因身体健康或生命遭受暂时或永久的损害，而获得的物质补偿，其前提条件是职工所受损害必须确定为工伤。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”；第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”；第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。”根据前述规定，职工发生事故遭受伤害后，如果用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。超过这一期限，该职工将丧失申请工伤认定的权利。同时，工伤认定属于劳动和社会保障部门的行政职权范围，若当事人对劳动和社会保障部门就工伤认定作出的处理结果有异议，可以提起行政诉讼，即工伤认定不属于民事案件的受案范围。本案中，因廖某某未按照法律规定的程序在其受伤事故发生之日起1年内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，致使劳动保障行政部门作出不予受理的决定。虽然劳动保障部门认定彭明忠为工伤，但不能据此推定廖某某与蜀军肉联厂存在劳动关系，也属工伤。由于无证据证明廖某某属于工伤，故其不具备享受工伤保险待遇的前提条件，原审法院判决驳回廖某某的诉讼请求正确。原判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第一审案件受理费及其他诉讼费的负担方式按原审法院判决执行。本案第二审案件受理费50元，由廖某某负担。
本判决为终审判决。
审判长何开元
审判员陈苹
代理审判员靳玉馨
二OO六年五月二十二日
书记员张焱伟
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