江苏省高级人民法院
民事判决书
(2007)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)吴江市博霖实业有限公司，住所地江苏省吴江市X村集镇南。
法定代表人肖某某，该公司董事长。
委托代理人赵建强，江苏苏州吴越律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)宋某某，女，汉族，X年X月X日出生，工程师，住（略）。
委托代理人丁岳汉，江苏南通通洋律师事务所律师。
原审被告响水博霖医药化工有限公司，住所地江苏省响水县陈家港化工园区。
法定代表人肖某某，该公司董事长。
委托代理人杨振贤，该公司法律顾问。
上诉人吴江市博霖实业有限公司(以下简称吴江博霖公司)因与被上诉人宋某某及原审被告响水博霖医药化工有限公司(以下简称响水博霖公司)技术转让合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2006)盐民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2007年2月28日公开开庭审理了本案。吴江博霖公司委托代理人赵建强，宋某某及其委托代理人丁岳汉，响水博霖公司委托代理人杨振贤到庭参加了诉讼，并于2007年3月22日参加了质证。本案现已审理终结。
宋某某一审起诉称：2004年2月1日，原告与被告达成“清箘脲”项目技术合作协议，约定：“协议签定后被告预付技术费用1万元给原告，在原告向被告交付安全生产规程、工艺生产规程和工艺流程图时，被告给付技术费用4万元”，同时约定“自被告首期销售满40吨，被告支付原告销售额4%的提成款”。合同签订后，被告给付了原告技术“入门费”5万元。考虑到环保问题，被告最终确定在其关联公司响水博霖公司上马“清箘脲”项目。在项目上马过程中，原告依约对设备的安装调试进行了技术指导。至2005年底，原告了解到被告销售已达40吨，但被告未能按合同兑现4%的销售提成款，为此，原告曾去被告处协商，但未能达成协议。请求判令被告给付原告销售提成款x.5元，吴江博霖公司、响水博霖公司承担连带责任，并承担本案的诉讼费用。
吴江博霖公司一审答辩称：1、宋某某及其丈夫奚传金与吴江博霖公司先后签订了两份协议，第二份协议是对第一份协议的变更，双方应当按第二份协议商定的提成办法履行；2、宋某某提供的是属于美国杜邦公司的一种成熟技术，此技术权不属于原告所有，原告提供的是技术服务，本案应属技术服务合同纠纷，被告已向原告支付了相应的费用。
响水博霖公司一审答辩称：原告诉响水博霖公司无事实依据。响水博霖公司系独立法人，未和原告签订过任何协议，只是供给吴江博霖公司一个车间用于生产。请求驳回对响水博霖公司的诉讼请求。
本案一审争议焦点：1、宋某某与吴江博霖公司之间是技术转让合同还是技术服务合同关系；2、宋某某能否要求被告支付销售提成；3、响水博霖公司是否应承担责任。
一审法院查明：
2004年2月1日，吴江博霖公司与宋某某签订一份《技术合作协议》，协议约定：甲、乙双方为了尽快地将清箘脲项目组织生产，投入市场，甲方(吴江博霖公司)在协议后向乙方(宋某某)预付技术费用1万元，在乙方交付安全生产规程、工艺生产规程和工艺流程图、企业标准时支付技术费用4万元；自甲方首期销售满40吨，甲方支付乙方销售额的4%提成款，销售满41-80吨，甲方支付乙方销售额的3%提成款等条款。2004年8月，吴江博霖公司与宋某某的丈夫奚传金又签订了一份《关于清箘脲生产经营方式的协议》，协议约定：清箘脲生产企业为响水博霖公司，乙方(奚传金)向甲方(吴江博霖公司)出让清箘脲产品的一切技术资料(产品工艺流程、操作方法、产品分析方法)，甲、乙双方商定的清箘脲技术出让办法，按双方已签订的合同书执行。……由乙方负责产品的生产、管理、技术指导，确保安全、环保、环境的正常有序。乙方负责该产品的销售及原料进购，甲方付给乙方月工资伍仟元，其中三仟元当月发给，二仟元等年底总结算等条款。嗣后，吴江博霖公司给付了宋某某技术“入门费”5万元，宋某某、吴江博霖公司即组织在响水博霖公司生产清箘脲，奚传金负责吴江博霖公司清箘脲产品的销售。截至2005年9月，共计签订购销合同17份，销售数量为43.55吨，其中深圳高正实业有限公司于2005年3月9日订立的0.2吨合同未能履行；山东泰安市保丰农药厂于2005年3月26日订立的1吨合同，尚有0.4吨未履行，实际销售42.95吨，销售总金额为x元。
另查明：
一审期间，被告提出宋某某在被告工作期间领取了工资x元，宋某某认为只领取了1万多元。根据被告所提交的证据中宋某某的列项，宋某某在被告工作期间领取工资为x元。
一审法院认为：
一、本案应认定为技术转让合同纠纷，而非技术服务合同纠纷。清箘脲作为化工产品，在全国乃至全世界已被众多厂家生产、利用，但作为清箘脲的生产技术、工艺等各厂家都有各自的技术秘密。宋某某作为化工技术人员，自行研发、创制如何规模性、安全生产清箘脲的技术应当受到法律保护。宋某某与吴江博霖公司订立的技术合作协议，是当事人双方真实意志的反映，不违背有关法律法规，应当认定为有效合同。双方当事人约定，宋某某将其自行研发的安全生产规程、工艺生产规程和工艺流程图、企业标准等技术转让给吴江博霖公司，吴江博霖公司预付技术费用1万元，并在乙方交付技术时交付技术费用4万元；吴江博霖公司首期销售满40吨，支付宋某某销售额的4%提成款，销售满41-80吨的，甲方支付宋某某销售额的3%提成款的约定，属于技术转让合同的主要条款，应予支持。合同中提到的“技术指导，现场指挥”等项内容，属于技术转让合同的组成部分。被告提出原告所提供的技术早已进入公有领域，但其提供的证据1、2、3只能说明有其他厂家在生产使用清箘脲产品，而不能证明其他厂家生产清箘脲的工艺流程等技术与原告提供的技术相同或近似，故被告主张宋某某所提供的技术属公知技术，一审不予采信。本案应认定为技术转让合同。奚传金与吴江博霖公司签订的《关于清箘脲生产经营方式的协议》主要明确三项内容：(1)确定生产地点为响水博霖公司；(2)再次确认技术转让协议，并明确技术转让办法按已签订的合同书执行；(3)由奚传金负责销售，并确定了奚传金负责销售的工资、奖金。因此，该协议与宋某某与吴江博霖公司所签订的协议之间既有相互联系，又有独立的内容，但对技术转让办法仍应以前一份协议为标准执行。
二、吴江博霖公司应当按协议约定办法支付宋某某销售提成。按照双方的销售提成协议以及吴江博霖公司销售已达42.95吨的事实，吴江博霖公司应当支付宋某某销售提成款。但宋某某在技术转让合同履行过程中已领取的所谓工资应当视为吴江博霖公司已预付的资金，应在吴江博霖公司应当支付的提成款中扣除。
三、响水博霖公司不应承担责任。响水博霖公司只是宋某某与吴江博霖公司协商的生产企业，与宋某某之间无任何权利、义务的约定，因此不应当承担责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百二十五条、第三百五十二条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，作出判决：一、吴江博霖公司于判决生效后十日内支付宋某某销售提成款x.5元(附销售提成款计算办法)；二、驳回宋某某要求响水博霖公司承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费3665元，其他诉讼费1500元，合计5165元，由宋某某承担697.4元，吴江博霖公司承担4467.6元。
吴江博霖公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决部分事实审查不清，适用法律错误。1、一审判决认定上诉人应支付宋某某销售提成款x.50元，无事实依据。上诉人于2004年2月1日与宋某某订立技术合作协议一份。2004年8月31日，被上诉人又委托其丈夫与上诉人重新订立一份协议，对技术转让的价格和相关的资料进行了确定，对被上诉人的销售提成由原来按销售的不同数额分成4%、3%两个档次分别提取，修改为“按产品所产出的税后净效益15%提取”。江苏省高级人民法院(2006)苏民三立终字第X号民事裁定书认定系宋某某委托奚传金代签该协议。而一审法院对此事实未予以核实，即将同一个合同主体订立的同一个合同内容，人为地判定为两个不同主体订立的两个不同内容的合同，与事实明显不符。2、一审判决确认的销售提成计算无事实依据。一审中被上诉人提交了奚传金的销售明细表及13份工矿产品购销合同。上诉人对奚传金的销售明细表已明确提出异议，认为是其单方制作，不能作为本案的定案依据；而对13份购销合同履行部分进行了确认。但一审仅根据被上诉人制作的销售明细表作出判令上诉人支付提成款x.50元的判决，不符合我国民事诉讼法规定证据应当确实充分的要求。请求二审依法撤销一审判决，发回重审。
宋某某在二审庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴江博霖公司的上诉理由不能成立。首先，2004年2月1日的合同实质是技术转让合同，因为技术入门费为合同的主要条款，协议中提到的技术指导等内容属于技术转让合同的组成部分。2004年8月，奚传金代理被上诉人确定生产地点为响水博霖公司，明确技术转让办法按已签订的合同执行，并约定奚传金负责销售，双方在达成一致意见的情况下才形成了第二份协议。上诉人认为第二份协议对销售提成作出新的约定无事实依据。第二份协议是对第一份协议在技术转让后的服务所作的具体约定而不是对技术转让条款的修改，即技术转让除按原合同执行外，在实施过程中，奚传金为上诉人提供销售服务，对产生的净效益应分得15%的税后所得。其次，奚传金制作的明细表是职务行为，有销售合同佐证。一审法院根据庭审举证、质证情况认定上诉人的销售数量有事实依据。上诉人认为销售数额不对应该提供证据加以证明。
本案二审争议焦点：一审认定吴江博霖公司应向宋某某支付提成款，其依据是否充分。包括：1、涉案第二份协议对第一份协议约定的销售提成方式是否进行了变更；2、宋某某一审提供的销售明细表及购销合同能否作为认定支付提成款的依据，即该证据应否采信。
吴江博霖公司二审未提供新的证据。
宋某某二审提供响水博霖公司与山东泰安市宝丰农药厂签订的1吨清箘脲销售合同原件，并书面申请本院依职权调取了响水博霖公司开具给西安文远化学工业有限公司7吨清箘脲的销售发票，以证明一审认定的销售数额正确。关于上述证据的质证情况及认证意见，本院将在二审查明事实部分进行分析和认定。
对一审法院查明的事实，宋某某无异议，吴江博霖公司对一审认定销售合同有17份及销售数量持有异议。对双方当事人无异议部分事实本院予以确认。对吴江博霖公司有异议部分事实，本院就一审证据及二审宋某某补充提供的证据组织双方当事人进行了质证。
本院二审查明：
1、宋某某一审提交了奚传金制作的销售明细表一份，该明细表记载响水博霖公司对外销售清箘脲产品计17笔，同时宋某某一审还提交了响水博霖公司对外签订的清箘脲产品的书面销售合同13份。经一、二审质证，双方当事人均确认，其中响水博霖公司与深圳高正实业有限公司于2005年3月9日签订的0.2吨清箘脲销售合同未履行；与山东泰安市保丰农药厂于2005年3月26日订立的1吨清箘脲销售合同，尚有0.4吨未履行。据此，响水博霖公司实际销售清箘脲产品计16笔。一审中宋某某提供销售合同为证的交易计12笔(即本判决书附件第2、3、4、5、6、7、10、11、12、13、14、16笔)，未提供销售合同的交易计4笔(即本判决书附件第1、8、9、15笔)。
2、在二审诉讼中，吴江博霖公司主张根据其提供的江苏增值税专用发票，本判决书附件第5笔和第14笔交易均作退货处理，故该两笔交易未实际发生。对此，宋某某的解释是：(1)关于第5笔与中化天津进出口公司的2.3吨清箘脲交易，中化天津进出口公司为与如东县江山化工有限公司(以下简称如东江山化工公司)组成一个货柜，于2003年3月15日将该2。3吨清箘脲作退货处理后又转到了如东江山化工公司，虽然重新开具的发票记载的购货单位是如东江山化工公司，但实际货款由中化天津进出口公司支付。该事实有江苏增值税专用发票NO.x、x、x、x，以及重新开具的江苏增值税专用发票NO.x、x为证。(2)关于第14笔与如东江山化工公司的2。5吨清箘脲交易，实际情况是因开错发票，当时按作废处理并于2005年7月2日当天重新开具了两张发票，之后又对该作废的发票进行了相应的财务处理。该事实有江苏增值税专用发票NO.x、x、x、x，以及重新开具的江苏增值税专用发票NO.x、x为证。对于宋某某的上述解释，吴江博霖公司仍持有异议。对此，本院认为，宋某某的解释具有合理性，且有附卷销售发票在案佐证，鉴于吴江博霖公司仅作口头否认并未提供反驳证据，故本院确认第5笔、第14笔交易亦实际履行。
3、在二审诉讼中，吴江博霖公司对一审中无销售合同佐证的4笔交易不予认可。对此，本院要求宋某某进一步提供证据加以证实。(1)关于第1笔与山东泰安市宝丰农药厂的1吨清箘脲交易。二审中宋某某提交了该销售合同的原件。吴江博霖公司对真实性无异议，但对合同是否实际履行表示无法确认。本院认为，根据二审庭审中吴江博霖公司所作的购货资金先到位，后由响水博霖公司开具发票的陈述，在响水博霖公司持有原始发票记帐凭证的情况下，要求宋某某进一步提供交易实际履行的凭证过于苛严，故在吴江博霖公司未提供反证的情况下，本院确认第1笔交易已实际履行。(2)关于第8、9笔与如东江山化工公司各1。5吨清箘脲交易。该两笔交易均无销售合同，但一审中宋某某提供了响水博霖公司开具给如东江山化工公司的两张销售发票，即江苏增值税专用发票NO.x、x。二审中吴江博霖公司对发票的真实性无异议，但认为仅是纳税证明，不能证明交易实际发生。本院认为，吴江博霖公司开具销售发票的事实已足以证明其已实际收取了货款，其抗辩理由明显违反交易惯例和会计准则，本院确认第8、9笔交易已经实际履行。(3)关于第15笔与西安文远化学工业有限公司7吨清箘脲交易。在二审诉讼中，宋某某陈述该笔交易非奚传金经手，故其无法提供销售合同原件，也不能提供销售发票。为此宋某某书面申请本院向江苏省响水县国税局调取响水博霖公司的相关纳税申报资料。本院认为宋某某的申请符合法律规定，特书面委托江苏省盐城市中级人民法院调查取证。在江苏省响水县国税局的配合下，江苏省盐城市中级人民法院直接从响水博霖公司调取到2005年7月12日该公司开具给西安文远化学工业有限公司7吨清箘脲的销售发票计5张，即江苏增值税专用发票NO.x、x、x、x、x。2007年4月30日吴江博霖公司向本院提交书面意见，确认上述发票系响水博霖公司开具，并明确表示对该部分证据放弃质证。本院确认第15笔交易亦已实际履行。
综上，本院认为，根据一、二审查明的事实，截至2005年9月，吴江博霖公司实际销售清箘脲产品16笔计42。95吨，销售总金额为x元。
二审另查明：
本院在(2006)苏民三立终字第X号驳回吴江博霖公司管辖权异议上诉案民事裁定书中认定，宋某某与吴江博霖公司于2004年2月1日签订《技术合作协议》。2004年8月，宋某某曾口头委托其丈夫奚传金签订《关于清箘脲生产经营方式的协议》，该协议约定将前述协议中的项目在响水博霖公司组织力量投入生产。
本院认为：
(一)双方签订的第二份协议不是对第一份协议约定的销售提成方式的变更。理由是：
本案客观上存在两份协议，对于第二份协议是否是对第一份协议约定的销售提成方式的变更，双方当事人各执一词。吴江博霖公司上诉认为，宋某某委托其丈夫奚传金与上诉人重新订立的第二份协议，对技术转让的价格和相关的资料进行了确定，将宋某某的销售提成由原来按销售的不同数额分成4%、3%两个档次分别提取，修改为“乙方对该产品所产出净效益，以税后分得15%”提取，并提供本院(2006)苏民三立终字第X号民事裁定书作为系宋某某委托奚传金代签第二份协议的依据。对此，本院认为，双方当事人的争议涉及到对该两份协议相关合同条款的解释。就本案而言，对双方争议条款的正确解释，首先应根据合同的文意，同时还应结合合同的履行情况。根据第一份《技术合作协议》，本案合同标的是清箘脲技术出让，吴江博霖公司的合同权利是受让被转让的技术，合同义务是支付技术转让费用。关于技术转让费用，双方分别约定了两个条款，即第四条关于5万元技术费用的支付方式和第七条关于销售额的提成办法。我国合同法第三百二十五条规定：“技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或提成支付附加预付入门费的方式。”据此，本院认为，第一份协议约定的涉案清箘脲技术费用的支付方式应包括第四条和第七条的内容，即技术入门费加销售提成。而在第二份《关于清箘脲生产经营方式的协议》中，双方(甲方为吴江博霖公司，乙方为奚传金)主要约定了关于落实清箘脲的生产企业和生产地点以及乙方负责产品的生产、管理、技术指导等内容。该协议第五条约定：“甲、乙双方商定的清箘脲技术出让办法，按双方已签定的合同书执行”。根据前述对吴江博霖公司应支付技术转让费用义务的分析，本院认为，对该条款含义应解释为双方商定的清箘脲技术出让办法包括技术转让费用的支付方式仍应执行第一份协议的相应条款。至于吴江博霖公司主张第二份协议第六条之4－A关于“乙方对该产品所产出净效益，以税后分得15%”的约定，系双方对第一份协议第七条销售提成条款的修改，本院认为，吴江博霖公司的主张依据不足。首先，该约定规定在第二份合同第六条“合作协议的操作办法”项下，与前述第五条“甲、乙双方商定的清箘脲技术出让办法，按双方已签定的合同书执行”系两个完全独立的条款；其次，该合同的签订主体是吴江博霖公司与奚传金。本院(2006)苏民三立终字第X号民事裁定书认定，宋某某曾口头委托其丈夫奚传金签订了第二份协议，该协议约定将第一份协议中的项目在响水博霖公司组织力量投入生产。仅从本院民事裁定书认定的事实中并不能当然推导出第二份协议修改了第一份协议提成条款的结论；第三，从第二份协议的履行情况看，现有证据证明，涉案销售合同多数系奚传金作为响水博霖公司的销售人员代表该公司对外签订，争议条款解释为系约定奚传金的销售提成收入更加符合情理。据此，本院认为，第二份协议中关于“乙方对该产品所产出净效益，以税后分得15%”的约定不应理解是对第一份协议中宋某某销售提成条款的修改，故一审认定第二份协议与第一份协议之间既有相互联系，又有独立的内容，但对技术转让办法仍应以前一份协议为标准执行并无不当，吴江博霖公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、根据一、二审证据，吴江博霖公司应当支付宋某某销售提成款x.5元。理由是：
根据前述一、二审对吴江博霖公司实际销售清箘脲事实的查证，本院认为，现有证据足以认定吴江博霖公司销售清箘脲产品达42.95吨，销售总金额为x元。一审根据双方在《技术合作协议》中的约定，即“自甲方首期销售满40吨，甲方支付乙方销售额的4%提成款，销售满41-80吨的，甲方支付乙方销售额的3%提成款”，认定吴江博霖公司应支付宋某某销售提成款x.5元(见本判决书附件)，在扣除宋某某在技术转让合同履行过程中已领取的工资款x元后，吴江博霖公司实际应支付宋某某销售提成款x。5元，该认定并无不当，故吴江博霖公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理结果正确，应予维持。吴江博霖公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3665元，其他诉讼费200元，合计3865元，由吴江博霖公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋某
代理审判员顾韬
代理审判员曹美娟
二00七年五月二十九日
书记员王方玮
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