中华人民共和国福建省厦门市中级人民法院
民事判决书
(2005)厦民初字第X号
原告福建泰普生物科学有限公司，住所地厦门市前埔工业园X号开元科技园X楼。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人许良发、林某某，福建厦祥律师事务所律师。
被告马某某，男，X年X月X日出生，美国籍，原福建泰普生物科学有限公司董事兼总经理，现住（略）。
原告福建泰普生物科学有限公司(下称泰普公司)与被告马某某违反竞业禁止义务损害公司利益纠纷一案，本院于2005年1月13日立案受理。本院受理后依法组成由审判员周红岩担任审判长，与审判员曹发贵、代理审判员叶炳坤参加审理的合议庭，于2005年3月31日公开开庭进行了审理。原告泰普公司的委托代理人许良发、林某某，被告马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰普公司诉称，原告成立于2004年3月4日，并聘请被告作为公司总经理和董事。被告担任公司总经理和董事后，在任职期间，以其本人为股东和法定代表人(董事长)，在厦门留学人员创业园筹建设立福建鑫越生物科学有限公司(下称鑫越公司)。该公司的经营范围和原告公司的经营范围基本一致。同时，为了获取进园资格，被告在筹建过程中还私下拉拢了原告公司几个骨干技术力量，盗用原告公司合作方北大医学院的名义。被告的行为显然违反了《中华人民共和国公司法》第59条、第61条对公司董事和经理规定的忠诚义务和竞业禁止义务，损害了公司的利益。据此，请求人民法院判令：1、被告停止筹建鑫越公司；2、被告支付原告因其侵害原告公司利益行为造成的损失人民币壹元；3、被告应承担本案诉讼费用。
被告马某某辩称，1、鑫越公司早已停止筹建。原始筹建鑫越公司原意主要是为了配合原告缺乏可营销的医疗器械项目及为了避免原告公司的负责法人姚某某先生可能的法律诉讼，因姚某某先生在另一经营范围相同(免疫组化及多克隆和单克隆抗体)的福州迈新技术有限公司担任副董事长职务而特别筹建鑫越公司。另外本人在要去工商申请公司名称预核准时，也已于2005年1月10日正式以电子邮件事先通知原告，并另于2005年1月14日再次通知原告去工商申请公司名称预核准，并希望原告提供意见。但因医疗器械是属于国家限制性行业，属外资不能投资项目，就算留学生也不行，经与工商局咨询确认后即停止了鑫越公司的筹建(2005年1月18日)。2、并未侵害原告公司任何利益或造成任何损失。首先原告已经知道本人是美国迈新生物技术有限公司(下称美国迈新公司)的股东，原告的商业计划书即为本人代表的美国迈新公司的中译修正版，且现在原告的所有采购销售货物皆来自美国迈新公司。现阶段原告的所有目录皆来自美国迈新公司的翻译版。即原告所有技术信息与经营管理信息皆来自美国迈新公司(所有材料皆可比较原告公司网页www.x.com和被告美国迈新公司网页www.x.com)。故从开始筹建到停止筹建鑫越公司都没有侵害原告公司任何利益或造成任何损失，故不应支付原告公司求偿的人民币壹元。
经审理查明，2004年4月7日，原告泰普公司经厦门市工商行政管理局核准成立，经营范围有：单克隆和多克隆抗体，免疫组化试剂，免疫诊断试剂，基因诊断试剂，分子生物学试剂，实验室配套设备和试验易耗品；开发、生产、销售及对外实验室、诊断。
被告马某某担任原告公司总经理和董事并已实际履行职务。泰普公司章程第三十条规定：“总经理、副总经理应维护公司正当经营之权益，不得参与有损公司利益的商业行为。”2004年4月16日，原告泰普公司与被告马某某签订一份《保密协议》，约定被告对技术信息、经营信息、保密制度内容以及法定或有关协议规定的事项承担保密义务。
原告泰普公司及被告马某某均承认在起诉前鑫越公司处于筹建阶段。
上述事实，有原告举证的原告企业法人营业执照、公司章程、董事会决议、购入固定资产清单、保密协议、《企业进驻评审表》等为证。被告马某某对上述事实没有异议，但是认为：1、其虽然担任公司总经理及董事，但在本案诉讼之前其没有看过公司章程；2、其并没有泄露原告公司的任何秘密，没有违反保密义务；3、创业团队人员是随便填写的，并未征求他们的同意。
双方争议焦点：被告马某某筹建鑫越公司是否侵犯了原告泰普公司的利益
原告泰普公司主张被告马某某违反了公司法规定的忠诚义务和竞业禁止义务，损害了原告公司的团队精神。对此，原告举证如下：1、被告马某某在任职原告总经理和董事期间，向厦门留学人员创业园管理办公室递交的《企业进驻评审表》，内容是：被告拟在厦门留学人员创业园设立鑫越公司；拟设立公司以其本人为股东和法定代表人，经营范围为：免疫组化、单多克隆抗体、基因诊断；主要产品为多重荧光PCR、免疫组化；创业团队人员：马某某、王滢俊、陈秋弟、黄聚昌、杨艺荣等。除王滢俊之外，其他人员都是原告公司人员。2、厦门留学人员服务中心于2004年9月24日向被告马某某签发了留学人员确认书，拟证明被告已经在厦门留学人员创业园开始申办入园手续。3、网上新闻摘要，拟证明被告向厦门留学人员创业园管理办公室提交宣传资料，证明被告设立公司的意图。原告在补充证据目录中陈述上述三份证据的形成时间是2004年9月24日。
被告马某某质证认为，1、其确实向厦门留学人员创业园管理办公室提交了《企业进驻评审表》，但时间不是2004年9月24日，而是同年12月20日左右。2、厦门留学人员服务中心留学人员确认证书，形成时间确实为2004年9月24日，但该证据并不能证明被告已经开始申办入园手续。此证书为被告申请留学人员身份的认证，且2004年9月24日为此证件补发日期。被告办理此证书与申请入园没有任何关系。原告提出《企业进驻评审表》形成时间为2004年9月24日，显然是错误且有误导之嫌疑。3、被告并未向厦门留学人员创业园管理办公室提交任何宣传资料，也没有向任何媒体提供该资料，网上新闻摘要与被告设立鑫越公司的意图没有关联性，该新闻资料称被告是香港泰普公司的董事长不符合事实。4、原告仅凭《企业进驻评审表》上创业团队人员含原告四名员工来证明被告损害了原告公司团队精神，没有提交其他证据。被告认为其将公司员工姓名填写在创业团队名单中并未征求这些员工的同意，故否认损害了原告团队精神，相反，其在极力维护公司的团队精神，并安抚拟离职的员工。
被告马某某主张，原告法定代表人姚某某授意被告筹建鑫越公司，目的是要规避姚某某与福州迈新生物技术公司的竞业禁止；被告已将筹建进展情况告知姚某某，并要求他选择企业名称；由于被告投资于医疗器械不符合投资导向的规定，故已停止筹建该公司，并已于2005年1月18日将停止筹建事宜通知了姚某某。被告对其上述主张举证如下：1、福州迈新生物技术公司的网页资料，拟证明该公司与被告拟成立公司的经营范围相同；2、原告法定代表人任职名片，拟证明其在福州迈新生物技术公司任副董事长；3、通知鑫越公司筹备情况的电子邮件，拟证明被告已于2005年1月10日向原告通知了公司筹备情况；4、2005年1月14日的电子邮件，拟证明被告向原告通知了企业预核准名称情况，将三个名称提交给原告法定代表人选择；5、网页产品目录，拟证明原告的产品知识产权来源于被告投资的美国公司。被告主张，由于原告于2005年1月14日以香港泰普公司的名义撤销了被告在原告公司内的职务，其在原告的电子邮箱也已被取消，因此，其举证电子邮件困难。
对于被告的举证，原告质证如下：1、福州迈新生物技术公司以及姚某某先生任职情况与本案无关，且该名片不能证明是姚某某的、名片的真实性也无法确认；2、美国迈新公司的网上资料没有翻译成为中文、未经公证和认证，故不予以质证；3、两份电子邮件在形式上不符合证据要求，也不能排除被告编造的可能。
庭审中，原告对被告下列陈述不置可否：1、被告陈述其已于2005年1月14日被原告方免除职务、被告无法登陆原先在原告公司电子邮箱；2、被告向原告法定代表人发了两份电子邮件，2005年1月14日的邮件通知拟设立企业的三个可选择名称，2005年1月18日的邮件通知终止筹建鑫越公司。原告委托代理人陈述收到被告的证据后，未向法定代表人核实是否收到电子邮件。3、被告陈述其未正式办理企业名称预先核准手续、没有办理外商投资审批手续。
本院对上述证据认定如下：1、被告认可提交了《企业进驻评审表》，也承认了曾经要筹建鑫越公司的事实，本院予以确认。2、《企业进驻评审表》上的日期栏空白，该证据本身不能证明提交时间。网上新闻摘要显示新闻发布时间为2004年6月24日，证据亦未注明提交时间。原告以厦门留学人员服务中心出具出国留学人员身份证书的时间作为提交上述两份入园资料的时间，没有事实依据。厦门留学人员服务中心与厦门留学人员创业园管理办公室是不同单位，故被告马某某将从前者获得的证书提交给后者的时间必然存在差异，一般来说提交《企业进驻评审表》的时间迟于证书签发日期。3、新闻报道不能作为认定事实的依据，且原告没有证据证明是被告将稿件提交给媒体。4、福州迈新生物技术公司以及姚某某先生任职情况与本案无关，且该名片不是身份证明文件，名片的真实性也未得到原告的确认，因此，本院不予采信。5、关于美国迈新公司的资料来源于境外，被告未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定办理公证、认证以及翻译，本院不予认可。6、原告对于被告被免除职务的陈述、无法登陆在公司的邮箱的陈述不置可否，原告对于被告发电子邮件通知公司筹建情况以及后来终止筹建公司的陈述既不承认、也不否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，应视为原告承认被告的陈述。
综上，本院对争议事实认定如下：被告于任职原告公司总经理及董事期间(2004年9月24日以后、同年12月20日左右之前)，向厦门市留学人员创业园管理办公室递交《企业进驻评审表》，拟设立鑫越公司。该拟设立之公司的经营范围包含在原告的经营范围之内。2005年1月18日，被告已经通知原告终止筹建鑫越公司。《企业进驻评审表》上的创业团队人员虽然基本上是原告公司员工，但是，原告没有举证证明被告实际邀请了这些员工加入拟设立的公司。原告未能举证证明被告筹建鑫越公司对原告造成的损害。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第五十九条第一款规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入归公司所有。”原告泰普公司依照上述两项法律条款主张被告马某某违反上述法律规定的董事、经理对公司的忠诚义务、竞业禁止义务。第五十九条是宣示性条款，法律未规定违反该义务者应承担的法律责任。第六十一条禁止的是董事、经理的在任职公司外的经营行为。该规定的立法本意就是预防董事、经理同业经营的侵权行为，公司没有必要请求人民法院另行作出预防性的判决。原告亦承认鑫越公司处于筹备阶段，并未进入实质申办(如办理外商投资审批手续)阶段，更无具体的经营活动。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。”被告未能证明其筹建鑫越公司系依照原告法定代表人的指示，因此，被告对于筹建鑫越公司具有主观过错。然而，仅有主观过错而没有具体的侵权事实和损害结果不构成侵权行为。况且，被告已经主动终止了筹建与其任职公司有利益冲突的鑫越公司，损害结果尚未发生。原告诉称被告私下拉拢原告公司员工加入鑫越公司创业团队，但未能证明这些员工已同意加入。《企业进驻评审表》仅能证明被告有邀请这些员工加入的意向，原告也未能证明被告已将该意向披露给这些员工。因此，被告筹建鑫越公司尚不构成对原告利益的侵犯。
综上，原告主张被告违反忠诚义务、竞业禁止义务，因被告仅存在筹建鑫越公司的行为且已主动停止了筹建鑫越公司，更不存在经营活动，故原告的诉讼请求无论从侵权的法律规定还是从竞业禁止的法律规定来判断均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告泰普公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告泰普公司负担。
如不服本判决，原告泰普公司可在判决书送达之日起十五日内，被告马某某可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审判长周红岩
审判员曹发贵
代理审判员叶炳坤
二00五年四月十九日
代书记员
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