（略）中级人民法院
刑事裁定书
(2007)萍刑二终字第X号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人(原审被告人)易某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系萍乡铝厂铝利贸易某司经理，户籍所在地（略）-X号，现住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2006年8月18日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，同年9月6日被萍乡市安源区人民检察院取保候审，安源区人民法院于2007年1月29日对其重新取保候审。现在家。
原审被告人曹某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，中共党员，原系萍乡铝厂(留守处)工会主席兼纪委书记，户籍所在地（略）-3-X号，现住（略）。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2006年12月4日被萍乡市安源区人民检察院取保候审，安源区人民法院于2007年1月29日对其重新取保候审。现在家。
原审被告人陶某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，中共党员，原系萍乡铝厂(留守处)厂长兼党委书记，户籍所在地（略）-3-X号，现住（略）。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2006年12月4日被萍乡市安源区人民检察院取保候审，安源区人民法院于2007年1月29日对其重新取保候审。现在家。
原审被告人兰某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系萍乡铝厂铝利贸易某司会计，户籍所在地（略）-X号，现住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2006年8月23日被萍乡市安源区人民检察院取保候审，安源区人民法院于2007年1月29日对其重新取保候审。现在家。
原审被告人周某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系萍乡铝厂铝利贸易某司司机，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2006年8月23日被萍乡市安源区人民检察院取保候审，安源区人民法院于2007年1月29日对其重新取保候审。现在家。
安源区人民法院审理安源区人民检察院指控原审被告人曹某某、陶某甲、易某、兰某某、周某某犯私分国有资产罪一案，于2007年4月16日作出(2007)安刑初字第X号刑事判决。原审被告人易某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
安源区人民法院判决认定：1993年4月9日，萍乡铝厂下发《关于成立萍乡铝厂铝利贸易某司》的文件，决定成立萍乡铝厂铝利贸易某司(以下简称铝利公司)，该公司属厂部领导，全民所有制性质，实行自主经营，自负盈亏，独立核算，对外享有民事权利，并承担民事义务。同日萍乡铝厂以萍铝政字[1993]X号“关于萍乡铝厂铝利贸易某司注册资金的报告”(报告中注明由厂部划拨给该公司流动资金100万元，其中铝锭50万元；铝型材30万元；铝合金20万元)要求萍乡市国有资产管理局验资注册。萍乡市国有资产管理局同意开办萍乡铝利公司并对该公司进行产权登记，登记铝利公司为国有公司，审定国有资产流动资金为100万元。同日，被告人易某被萍乡铝厂任命为该公司经理。4月10日萍乡市工商局发给铝利公司营业执照，经济性质为全民，法定代表人易某。铝利公司成立后，同年4月易某与萍乡铝厂签订承包经营合同，由易某承包铝利公司，萍乡铝厂按出厂价优先供应产品给铝利公司，铝利公司的经营利润在上交折旧大修及管理费后的剩余部分由厂部(即萍乡铝厂)与铝利公司5：5分成。
1997年铝利公司出资购买位于（略）土地兴建公司的家属住宅，该建筑工程由铝利公司下属的铝友公司承建，铝利公司拨付了建房资金给铝友公司直至竣工。其中家属住宅的12住户所交纳的计22万元资金(其中2-X层10户各2万元，X层2户各1万元)作为建房资金一并由铝利公司支付给铝友公司。竣工后，房屋以福利分房的形式，分给被告人曹某某、易某、兰某某、周某某、张某某、陶某乙、刘某等12住户居住。该住宅一层被铝利公司用作仓库。
2002年5月14日，易某被萍乡铝厂免去铝利公司经理职务，同年9月21日，铝利公司因未参加2001年度企业年检被萍乡市工商局吊销营业执照。易某被萍乡铝厂免职后，被告人曹某某等人负责处理铝利公司相关事宜。就一层仓库的处理问题，曹某某请示陶某甲、张某某(时任萍乡铝厂厂长)等人后，张某某要曹某某具体找易某协商。曹某某在找了易某，并与陶某甲、张某某等人通气后，遂将一层仓库分给曹某某、易某、兰某某、周某某和张某某(另案处理)、杨建祥等6人。在办理仓库私有产权证过程中，因杨建祥放弃，杨所分得的一间仓库以转让形式转分给了陶某甲。为将仓库办理成6人的房屋产权证、土地使用权证，由被告人兰某某等人在原拟定的1999年10月21日的合伙建房协议(内容为2-X层归各住户所有，门市产权归易某所有，易某应付1500×252=x元，但易某未付分文。)基础上又拟造了两份，协议内容将一层仓库产权变更为被告人曹某某、易某、兰某某、周某某、张某某、杨建祥所有。在未交纳钱款的情况下，2003年10月至11月间，6人相继取得所分得仓库产权证，属私有产权。经评估该6间仓库门面的市场价值为38.3万元，其中曹某某的仓库39.04平方米，价值7.3万元；陶某甲的仓库44.71平方米，价值6.5万元；易某的仓库39.04平方米，价值5.7万元；兰某某的仓库39.04平方米，价值6.6万元；周某某的仓库39.04平方米，价值5.7万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、萍乡铝厂关于成立“萍乡铝利贸易某司”的通知、萍乡铝厂铝利贸易某司章程、关于萍乡铝厂铝利贸易某司注册资金的报告、国有资产产权登记表、萍乡铝厂铝利贸易某司1993、1997、2000年的营业执照，证实铝利公司经济性质为全民所有制，具有法人资格。
2、1993至1999年易某与萍乡铝厂签订的承包合同，证实易某自1993年至1999年承包铝利公司，约定利润5：5分成的有关情况。
3、萍乡铝厂对铝利公司1997、1998、1999年经营的审计报告，证实铝利公司从1997年获利到1998、1999年开始严重亏损。
4、萍乡铝厂、铝利公司财务往来帐目及转账凭证，证实萍乡铝厂与铝利公司存在货款往来关系等。
5、借款合同、保证合同、借款借据、催收贷款函，证实铝利公司向银行借款，萍乡铝厂做担保的有关情况。
6、证人杨洪武、周某慈的证词，证实铝利公司是全民制性质，是萍乡铝厂的下属企业，具有法人资格。
7、江西省冶金公司文件、萍乡铝厂文件及证明材料，证实五被告人系萍乡铝厂工作人员。
8、转让土地凭证、江西省建设用地许可证、土地使用权审批表，证实现昌华西街X号楼的建设许可证是以建房个人名义办理。
9、铝利公司财务往来、付款凭证、转账凭证，证实铝利公司拨付建房款给铝友公司。
10、证人姜国有的证词，证实铝友公司承建铝利公司的家属楼土建工程，工程款系铝利公司拨付。
11、三份1999年10月21日的合伙建房协议，证实为办理产权证，将一层仓库分归曹某某、易某、兰某某、周某某、杨建祥、张某某六人所有。
12、杨建祥转让一层仓库一间给陶某甲的协议书。
13、证人杨建祥的证词，证实为办理铝利公司家属楼产权，他拟了一份合伙协议，目的是将12户住户的住房办为私人产权。在易某免职后，他、曹某某、兰某某三人将一层仓库分给了他、曹某某、兰某某、周某某、易某、张某某六人。仓库产权证办理中，他放弃了，该一仓库转分给了陶某甲。
14、土地使用证、房产证，证实2003年10月24日曹某某、兰某某、周某某、易某、陶某甲取得了一层仓库的产权。
15、萍科信估字(x)房屋评估报告，证实昌华西街X号一层门面价值38。3万元。
16、五被告人的相关供述。
另有江西省罚没现金专用收据证实，被告人曹某某退赃款x元、陶某甲退赃款x元、易某退赃款x元、兰某某退赃款x元、周某某退赃款x元。
关于辩护人提出铝利公司性质为国有公司证据不足之意见，经查，铝利公司的工商登记、国资局的产权登记证明、萍乡铝厂铝利贸易某司章程等书证均证实铝利公司为国有公司。虽然铝利公司与萍乡铝厂的往来帐目不能直接证实萍乡铝厂向铝利公司投资，但从铝利公司成立及经营方式等方面看，萍乡铝厂对铝利公司进行了人力、物力的管理，给予了政策和经济上的扶持，如人事的安排、以厂价甚至低于厂价提供原材料给铝利公司等。另铝利公司成立后无任何个人或机构对其进行投资，五被告人也未提供相关的投资证据；从承包约定的利润分成看，也是铝利公司与萍乡铝厂对半；铝利公司在被吊销营业执照后，其剩余资产由萍乡铝厂接管，人员的安排及相关事宜也由萍乡铝厂派人处理，由此可见上述证据及客观事实能够认定铝利公司的性质为国有公司。辩护人的上述意见不予采纳。
关于辩护人提出土地归属不清，仓库属国有资产证据不足之意见，经查，被告人易某、兰某某在侦查阶段的供述证实土地是向张智博购买，是铝利公司支付的土地款，对此，五被告人从侦查到庭审一直也未提出该宗土地是他们及12住户自己出钱购买；从合伙建房协议看，表面上是12住户合伙建房，事实上是铝利公司出资兴建。理由是：被告人易某、兰某某的供述证实由铝利公司出资兴建昌华西街X号楼，证人姜国有的证词证实是铝利公司建房，建房资金是由铝利公司财务上支付。虽然12住户缴纳了集资款22万元，也是在铝利公司账上，由铝利公司统一支付建房款，但该一集资款显然是不能完全支付昌华西街X号楼建房款；客观上按照福利分房12住户已取得了住房。虽然为办产权证方便有1999年10月21日的合伙协议约定一层门市归易某，但前提是易某出资35余万元购买，而易某对昌华西街X号楼仅缴纳2万元，据此其也分得了相应住房一套，除此之外易某个人未出资购买；从五被告人分取仓库的过程看，也充分说明五被告人都明知该仓库不是自己所有，相反一层仓库一直是由铝利公司使用。综上，昌华西街X号楼一层仓库应属铝利公司所有。按照法律规定，国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家拨款、国家对企业投资及其收益等形成的资产。本案中铝利公司作为国有公司投资兴建了昌华西街X号楼，根据谁投资谁收益的原则，一直占有、使用的一层仓库应属国有资产。因此，辩护人该方面的辩护意见不予采纳。
关于被告人提出仓库估价过高之辩解意见，经查，该一评估是按照五被告人取得仓库产权的时间2003年10月24日结合其所处位置和其能发挥的最大经济效益，公正合法作出。相比1999年10月21日合伙协议上约定的门市价值也是相差不大，因此，本院认为该一评估客观真实，被告人该方面的辩解意见不予采纳。
原判认为，被告人曹某某、陶某甲、易某、兰某某、周某某身为国有企业工作人员，违反国家规定，擅自决定以合伙建房的名义将属于铝利公司的国有资产私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。五被告人归案后，积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第五十三条之规定，判决：1、被告人曹某某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。2、被告人陶某甲犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。3、被告人易某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。4、被告人兰某某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。5、被告人周某某犯私分国有资产罪，单处罚金一万元。
上诉人易某上诉提出：1、萍乡铝厂在铝利公司没有投入过资金，原判认定铝利公司是国有企业理由不充分。2、建房的土地是张智博的，铝利公司没有购买，因此仓库的产权不是铝利公司的。
经审理查明的基本事实和证据与一审相同。
关于上诉人易某上诉提出，萍乡铝厂在铝利公司没有投入过资金，原判认定铝利公司是国有企业理由不充分的意见。经查，铝利公司的工商登记、国资局的产权登记证明、萍乡铝厂铝利贸易某司章程等书证均证实铝利公司为国有公司。虽然铝利公司与萍乡铝厂的往来帐目不能直接证实萍乡铝厂向铝利公司投了资，但从铝利公司成立及经营方式等方面看，萍乡铝厂对铝利公司进行了人力、物力的管理，给予了政策和经济上的扶持，如人事的安排、以厂价甚至低于厂价提供原材料给铝利公司等。另铝利公司成立后无任何个人或机构对其进行投资，上诉人身为铝利公司的经理也未在铝利公司投资，从承包约定的利润分成看，也是铝利公司与萍乡铝厂对半分成，铝利公司在被吊销营业执照后，其剩余资产由萍乡铝厂接管，人员的安排及相关事宜也由萍乡铝厂派人处理，故上诉人上诉提出铝利公司是国有企业理由不充分的意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
关于上诉人易某上诉提出，建房的土地是张智博的，铝利公司没有购买，因此仓库的产权不是铝利公司的意见。经查，被告人易某、兰某某在侦查阶段均供述证实土地是铝利公司向张智博购买的，是铝利公司支付的土地款，各被告人及其他住户也没有出钱购买。昌华西街X号楼，除12户住户缴纳了集资款22万元之外，其他建房款均是由铝利公司支付，且客观上一层仓库一直是由铝利公司使用。故上诉人的上述意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人易某及原审被告人曹某某、陶某甲、兰某某、周某某身为国有企业工作人员，违反国家规定，擅自决定将属于铝利公司的国有资产私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。上诉人易某及原审被告人曹某某、陶某甲、兰某某、周某某归案后，积极退赃，可酌情从轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，根据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，量刑亦适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长糜婧
审判员刘某平
审判员胡干
二00七年七月五日
书记员廖丰
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