上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)江苏锡厦铝业有限公司。
法定代表人濮某某，总经理。
委托代理人钱某某，该公司职工。
委托代理人钱某新，江苏无锡正太和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海川页建设发展有限公司。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人王某某，该公司职工。
委托代理人刘某俊，上海智众律师事务所律师。
上诉人江苏锡厦铝业有限公司(以下简称锡厦公司)因与被上诉人上海川页建设发展有限公司(以下简称川页公司)一般经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2006)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月，川页公司与锡厦公司口头约定，川页公司协助锡厦公司招标，承接静安四季苑玻璃幕墙、铝窗、天窗指定分包工程。2005年2月2日，上海先锦置业有限公司(以下简称先锦公司)向锡厦公司发出中标通知书，锡厦公司承包静安四季苑玻璃幕墙、铝窗、天窗指定分包工程，成为承包人上海市第四建筑有限公司的指定分包人。2005年4月2日，川页公司、锡厦公司签订合作协议书约定，双方合作承揽静安四季苑玻璃幕墙、铝合金门窗专业分包工程项目。锡厦公司负责投标、报价等相关的经营事宜；川页公司负责向锡厦公司提供承揽该工程项目的各类信息，协助公关工作和办理工程投标的前期工作，负责业主方及管理公司等相关单位的协调及公关畅通工作。确保双方按预定目标顺利承接该工程项目，确保锡厦公司与业主或委托单位签订工程承包合同。锡厦公司通过川页公司按上述属川页公司负责处理的事宜后，以预期目标承揽了工程项目，锡厦公司则支付川页公司咨询服务费90万元(以下币种均为人民币)；如由于其他原因导致锡厦公司未能中标，则双方各自承担承揽工程项目过程中发生的费用。2005年4月30日，先锦公司向锡厦公司发出通知书，终止锡厦公司承包静安四季苑玻璃幕墙、铝窗、天窗指定分包工程。2005年6月25日，锡厦公司起诉先锦公司，经和解，先锦公司赔偿锡厦公司各种损失138.5万元，退还投标保证金、押金11。5万元，并已履行。嗣后，川页公司多次要求锡厦公司赔偿未果。
原审法院认为：本案双方当事人所签合作经营合同，对招标义务、提供服务和支付咨询服务费用等内容作了规定，并未违反法律的规定，各方理应恪守。根据法律规定，锡厦公司在接到中标通知书后30日内，按照招标文件、投标文件与发包方签订书面合同。尽管双方在合作协议中约定，确保锡厦公司与发包方签订工程承包合同，但就本案而言，在锡厦公司接到中标书后，川页公司的主要合同义务已经完成；此后，发包方终止锡厦公司承包静安四季苑玻璃幕墙、铝窗、天窗指定分包工程，川页公司并无过错，锡厦公司理应按约支付川页公司咨询服务费。诚然，也应引起注意的是，锡厦公司最终未能承揽工程分包项目，工程承包合同的利益不能实现，尽管锡厦公司得到了部分赔偿，但要求其全额支付咨询服务费也有失公允。故锡厦公司应酌情支付川页公司咨询服务费。据此，原审法院判决：锡厦公司应于判决生效后十日内支付川页公司咨询服务费75万元。一审案件受理费14，010元，由川页公司承担1，500元，锡厦公司承担12，510元。。
判决后，上诉人锡厦公司不服，向本院提起上诉称：系争合作协议书是在上诉人取得中标通知书之后签订的，之前双方并无口头约定。双方订约的目的是为了确保上诉人与发包方签订工程承包合同，现该目的未能实现；且本案双方当事人之间实际是居间合同关系，根据法律的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，故被上诉人川页公司无权收取咨询服务费。被上诉人原审中提供的支付上海申垒基础工程有限公司75万元咨询服务费的证据材料，与其提供的其他证据相矛盾，且无合理解释，不应予以认定。另，在本案纠纷协商过程中，上诉人的员工已向被上诉人代付21万元，故即使上诉人有付款义务，也应将此款项予以扣除。因此，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人川页公司辩称：系争合作协议书的内容足以证明，本案双方在协议签订前已有相关约定，并履行了相关权利义务，协议书仅是对双方权利义务的固定和明确。21万元是双方公司职员个人之间的钱某往来，与公司间的债权债务无关。故请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人虽于2005年4月2日方签订书面的合作协议，但从协议的文字表述及内容来看，双方在协议之前已实践了协议的部分约定，故原审法院认定在书面协议之前存在口头协议，是符合实际情况的。根据系争合作协议书的约定，上诉人在承揽相关工程项目后，即有义务向被上诉人方支付90万元咨询服务费。因上述协议语义模糊，且前后不一，故目前双方对“承揽”概念的界定产生争议：上诉人认为，需是上诉人与先锦公司签订了工程承包合同，方为“承揽”，被上诉人的义务才算履行到位；而被上诉人认为，上诉人取得中标通知书，即为“承揽”到该项目，被上诉人的义务已履行完毕。本院认为，本案所涉工程项目是通过招、投标的方式订立合同的，此方式在合同订立过程中有其特殊性——招标公告是要约邀请，投标是要约，发出中标通知即为承诺。因此，根据法律的规定，上诉人在收到中标通知书后，相关工程承包合同已成立，上诉人已取得该工程的承揽权。故被上诉人的合同义务业已完成，其有权取得合同约定的咨询服务费。关于系争合作协议书的性质问题，因协议中的约定与居间合同的有关法律规定不尽相同，故原审法院未将此协议定性为居间合同并无不当。关于被上诉人在原审中提供的支付上海申垒基础工程有限公司75万元咨询服务费的证据材料，原审法院并未作为判决的依据，本院在此亦不作评述。关于21万元款项的问题，因涉及案外人的财产，原审法院未作处理并无不当。综上，上诉人锡厦公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14，010元，由上诉人江苏锡厦铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈显微
代理审判员李梅
代理审判员陶静
二00六年十二月八日
书记员莫敏磊
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