中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海亚庆工贸有限公司，住所地上海市松江区X镇X街X号。
法定代表人谢某某，该公司董事长。
委托代理人党继军，北京市大都律师事务所律师。
委托代理人李雷鸣，北京市大都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)可口可乐公司(x-x)，住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县X街X号公司信托中心(x，x，x，x.S.A.)。
代表人x.x，该公司首席知识产权顾问。
委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人曹某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)上海申美饮料食品有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区X路X号。
法定代表人翁某，该公司董事长。
委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海亚庆工贸有限公司(以下简称亚庆公司)因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人亚庆公司的委托代理人党继军、李雷鸣，被上诉人可口可乐公司的委托代理人杨军，被上诉人上海申美饮料食品有限公司(以下简称申美公司)的委托代理人杨军、黄剑国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年11月21日，上海市商标事务所向原告出具《收到商标申请书件通知》，确认收到“酷孩”文字商标的申请。2001年12月14日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)向原告颁发了第x号商标注册证，注册商标为文字商标“”，核定使用范围是第32类，包括可乐、茶饮料(水)、水果饮料(不含酒精)、柠檬水、汽水、水(饮料)、无酒精果汁饮料、矿泉水(饮料)、果汁、无酒精水果混合饮料，注册有效期至2011年12月13日。
2001年6月29日，商标局向中国专利代理(香港)有限公司(以下简称代理公司)发送《商标申请书件受理通知书》，确认收到申请文件，申请号为x，申请人为可口可乐公司，商标标识为“”。该商标于2002年9月28日获得注册。
2001年9月5日，被告可口可乐公司提出“QOO”文字商标的注册申请。2002年12月7日，商标局向可口可乐公司出具第x号商标注册证，商标为“QOO”文字，核定使用商品是第32类，包括不含酒精饮料；果汁；汽水；水(饮料)；水果饮料(不含酒精)；有味水(饮料)；制饮料、矿泉水、汽水、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用粉状制剂等，注册有效期至2012年12月6日。
2001年10月4日，可口可乐公司收到代理公司函件，被告知QOO的中文字符商标“”的申请已被商标局受理，申请号为x，申请日为2001年9月7日，申请人为可口可乐公司。该函件附商标局通知。
此外，可口可乐(中国)饮料有限公司与上海博报堂广告有限公司签订了1份《广告代理服务协议》，该协议的打印日期为2001年9月1日。协议约定后者于同日起在中国大陆为可口可乐公司“QOO”品牌商品提供广告代理服务。可口可乐(中国)饮料有限公司的代表于2002年1月28日在协议上签字。双方履行了该协议。2001年9月15日，申美公司和太古饮品(东莞)有限公司(以下简称太古公司)被授权可在国内制造“QOO”、“酷儿”饮料。可口可乐(中国)饮料有限公司还就“酷儿”橙汁、苹果汁在上海市预防医学研究院作了检验，样品标记分别为“2001.9.29”和“2001.9。28”，收样日期为2001年10月30日，该院于2001年11月15日出具了检验报告。“酷儿”饮料的标签于同年11月20日开始印制。太古公司证明其于同月24日受托生产“酷儿(QOO)”产品，并于同月29日起供给销售。此后至2001年12月14日前，可口可乐(中国)饮料有限公司分别委托、设计、制作了QOO卡通版、模具，“酷儿”饮料外箱，“吉祥酷儿”、“QOO制服”等促销赠品。
2002年7月8日至10日，原告在4家超市各购得“酷儿”350毫升橙汁饮料5瓶，单价为人民币2.20元至2。80元不等。该饮料的装潢中使用了“酷儿”文字商标。经原告查询，“酷儿”商标为非注册商标。
一审庭审中，原审法院询问原告“酷孩”注册商标注册后是否实际用于生产、销售，原告表示没有证据。
原审法院认为，原告的“酷孩”文字商标于2001年12月经商标局核准注册，使用在第32类商品上，至今尚在有效期内，故原告对“酷孩”注册商标所享有的商标专用权依法应受保护。
本案当事人争议的焦点是两被告使用“酷儿”商标的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害。《商标法》第五十二条第(一)项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。现两被告使用“酷儿”商标并未征得原告同意，且该商标也使用于第32类的饮料商品上，属于原告的“酷孩”注册商标核定使用的商品，故两被告的行为是否构成侵权取决于原告的“酷孩”注册商标和两被告的“酷儿”商标是否近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
关于“酷孩”注册商标和“酷儿”商标是否近似，可以从以下三方面进行综合判定：
(一)两个商标文字的比较
“酷孩”和“酷儿”均为文字商标，从文字读音上看，“酷”为相同字，读音相同，“孩”和“儿”的声母、韵母均不相同，两字的读音有差异。从两者的字形上看，“酷”字相同，“孩”和“儿”字形结构不同，两者的字体亦完全不同。从两者的字义上看，“孩”作幼童、子女解，而“儿”解释为小孩、儿子等意思或作为儿化音的后缀，而从被告对“酷儿”饮料的宣传来看，其主要针对的消费群体是儿童。虽然不排除“酷儿”来自英文“QOO”的音译、“儿”是儿化音的可能性，但是考虑到该商标主要用于儿童饮料，且被告可口可乐公司在申请相关图案商标时，其代理人亦将该图案称为人物图案，故按照通常的理解，此处的“儿”还带有小孩的意思。“酷孩”和“酷儿”在含义上具有相似性。整体而言，两个商标的含义易给人留下相似的印象，但二者读音、字形有所不同。
(二)两个商标显著性和知名度的比较
本案现有的证据显示，原告尚未将其“酷孩”注册商标投入流通领域进行使用，相关公众在市场上也不可能对使用该商标的商品产生任何印象。相反，两被告已经将“酷儿”商标用于其儿童饮料的生产、销售，并且已经通过各种形式进行市场调研和广告宣传。这些使用行为加深了相关公众对被告商品及其商标的认知程度。因此，就原、被告商标的显著性和知名度而言，客观上不会造成相关公众对商品来源产生误认。
(三)相关公众的一般注意力
商标应当具有显著性。商品商标本身是一种能够将特定商品制造者或提供者与其他制造者或提供者相区分的区别性标志，因此，两商标相比较，如果以相关公众的一般注意力能够对商品的来源作出区分，该两个商标就不构成近似。本案中，原、被告的商标在含义上有相似之处，但在读音和字形上有所区别。两被告的产品装潢上同时使用了“QOO”、“酷儿”和“”商标，以该产品的主要消费群体——儿童的识记能力为标准，图案较文字而言总是更容易被接受和识记，而两被告也在显著位置表明“可口可乐公司荣誉产品”，因此通过上述一系列图文装潢也能够准确地确定该饮料产品的来源。结合双方当事人对各自商标的使用状况，原告仅凭现有的证据并不能证明两被告实际使用的“酷儿”商标与原告享有专用权的“酷孩”注册商标会造成相关公众对双方商品的来源产生误认或混淆的现实可能性，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院难以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决：原告上海亚庆工贸有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币1，000元，由原告上海亚庆工贸有限公司负担。
一审判决后，原告亚庆公司不服，向本院提起上诉，要求二审法院支持其一审诉请，并要求判令二被上诉人销毁所有带有“酷儿”商标标识的物品，包括但不限于商品、商品包装、宣传品等。其上诉的主要事实和理由为：一、“酷孩”与“酷儿”商标第一个汉字相同，“孩”和“儿”文字含义相同；而“酷儿”中的“儿”作为儿化音的语气助词不符合汉语的语言规律，故两个词语极为近似。二、上诉人的“酷孩”产品的相关公众，是该商标注册的第32类商品的可能消费者。原审法院将被上诉人自称的已经使用侵权商标的商品的主要消费群体——中国城市儿童作为相关公众，并以此判断相关公众的注意力是荒谬的。三、上述两个商标均被用作同类商品的标识，在中国境内销售，而中文文字商标最具辨识作用，因此会造成相关公众对商品来源的误认或认为两种商品有特定联系，故应当认定构成近似。四、“酷孩”商标已经获得注册，故具有显著性，而原审法院对“酷儿”商标是否具有显著性只字未提。对于商标是否近似的判断，与商标是否被使用、商品装潢的显著性及商标的知名度没有必然的联系。既使目前不存在混淆或误认的现实性，也不能认定不存在对商品的来源或商品间存在特定联系之误认的可能性。五、上诉人在二审能够提供证据证明“酷孩”注册商标已被使用。
被上诉人可口可乐公司和申美公司答辩认为，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。其主要答辩理由为：一、“酷儿”商标具有显著性，与上诉人的“酷孩”注册商标不构成近似。1、“酷儿”商标和“酷孩”注册商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。由于被上诉人可口可乐公司持有的“QOO”商标已为世界各国消费者所知，为将其中文化，因而音译为“酷儿”，故“酷儿”中的“儿”字是儿化音。“酷儿”商标着重于“酷”字，类似于叹词，而“酷孩”是以“酷”修饰“孩”，是名词结构，因此两个词的词组结构根本不同，不可能构成近似。这就是“酷儿”商标的显著性。2、“酷儿”商标的“儿”字是繁体，整体是特有的卡通字体，而“酷孩”是书法字体，视觉上有巨大反差。同时，“儿”字和“孩”字声母、韵母都不同，读音大相径庭。由于字形和读音是构成商标识别性的重要因素，因此两商标不近似。3、“酷儿”文字商标在被上诉人的“QOO”、“酷儿”及卡通造型这一商标组合群中只占了一小部分，未突出使用，故消费者在选择时，其辨认注意力主要集中在卡通造型上。二、由于上诉人未生产“酷孩”饮料，市场上不存在使用系争“酷孩”注册商标的产品，故被上诉人使用“酷儿”商标不会导致相关公众对两商品的误认或对其产品来源的混淆，也不会使相关公众认为“酷儿”和“酷孩”饮料有特定联系。由于上诉人“酷孩”饮料至今未生产，无知名度，因此不会造成消费者的误认。被上诉人在产品的外包装上显著标明了产品来源，防止了消费者的误认。三、商标的知名度可以加强显著性，因此原审法院在判断商标是否近似时，遵循了最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，考虑了显著性和知名度的关系，符合立法意图。四、原审判决中对本案产品的相关公众的定义准确。五、在原审庭审中，上诉人已明确表示“酷孩”商标注册后没有生产产品。
二审中，上诉人向本院提供了以下新的证据材料：
1、出票日期为2003年1月至10月的65张“酷孩”饮料销售发票，以证明上诉人已经在全国范围内销售了“酷孩”饮料。
2、2002年10月30日上海市营养食品质量监督检验站出具给上诉人的编号为2002－2123－Z－1110的检验报告复印件，以证明上诉人2002年委托上海正广和天象合作有限公司生产了“酷孩”果汁饮料，并且该饮料符合DB31/T207－2000《非碳酸饮料》指标。
被上诉人可口可乐公司认为，上述证据材料1的形成时间在一审起诉前；证据材料2形成于一审期间，故均不符合二审新证据的条件。
被上诉人申美公司认为，除被上诉人可口可乐公司的质证意见外，其还认为上述证据材料2因无原件，无法确认其真实性。
本院认为，上诉人二审期间提供的上述证据材料1、2，在一审期间均已客观存在且由上诉人持有，因此上诉人理应在一审期间向原审法院提供。上诉人主张证据材料1在一审期间已向原审法院提供，而原审法院未将其装订入卷宗，但其未对上述主张提供任何证据。因此，证据材料1，本院不予采信。同时，即使该证据被采信，仅凭该证据也无法证实该“酷孩”饮料使用的即为本案系争的“酷孩”文字商标，无法证明上诉人“酷孩”注册商标已进行了使用。同时，证据材料2，因上诉人未能提供原件，而被上诉人申美公司又对其真实性表示异议，因此无法确认其真实性，本院亦不予采信。
被上诉人可口可乐公司和申美公司在二审期间，未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院认为，商标最基本的功能是识别商品来源的区别性功能，即商标可以对来源于不同生产、经营者的商品或者服务加以区分。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为，有损于商标的区别性功能，属于侵犯注册商标专用权的行为。
上诉人亚庆公司对其“酷孩”注册商标享有的商标专用权受到法律保护，其有权禁止任何与其商标产生混淆、损害商标标识商品来源功能的商标使用行为。因此，二被上诉人对“酷儿”商标的使用，是否属于在同一种商品上使用与上诉人“酷孩”注册商标相近似的商标的行为，是认定“酷儿”商标是否对上诉人“酷孩”注册商标构成侵权的关键。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，该解释第十条也规定，人民法院认定商标近似应按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本院认为，对于两个文字商标而言，是否构成近似，应结合音、形、义三个方面来综合考察。本案中，上诉人的“酷孩”文字注册商标，与二被上诉人使用的“酷儿”文字商标，以饮料产品之相关公众的一般注意力为依据相比较，主要存在以下不同：第一，从读音方面比较，“儿”的拼音“er”和“孩”的拼音“hai”完全不同，故不构成近似。第二，从字形方面比较，“酷孩”为简体行楷，“酷儿”为繁体卡通字体，且“孩”和“儿”两字的文字完全不同，故两商标文字的字形也不构成近似。第三，从含义方面比较，虽然在中文中“儿”字和“孩”字都具有幼童、子女之解释，但“儿”字还具有年轻人、男孩子、词尾音等解释。因此，“酷孩”和“酷儿”的文字含义具有一定区别。其次，即使此时的“儿”字作“幼童”解释，由于“酷儿”商标的字形、读音与“酷孩”注册商标不同，故两者仍有明显区别，不易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为二被上诉人商品的来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。第四，商标的保护程度取决于其显著性和知名度，而显著性和知名度则受到商标的独创性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉等因素影响。商标的显著性和知名度并非固定不变，而是一个随着商标权人的具体使用行为而不断发生变化的过程。上诉人的“酷孩”注册商标，经国家商标局核准注册，具有一定的显著性。但由于上诉人未能提供证据证明该商标在注册后曾进行使用，因此，他人在同一种或类似商品上使用其他文字商标，与其引起混淆或借用其知名度的可能性较低。而二被上诉人使用的“酷儿”商标，虽未经注册，但随着大量的使用行为，已经在市场上积累一定的知名度，能够标识其产品的来源并使相关公众将其产品与同类产品区别开来。因此，从商标的显著性和知名度角度看，二被上诉人使用的“酷儿”商标与上诉人的“酷孩”注册商标不构成近似商标。
综上，本院认为，二被上诉人使用的“酷儿”文字商标与上诉人的“酷孩”文字注册商标并不构成近似，相关公众也不会对本案系争两个商标所标识的产品来源产生误认或者认为二者有特定的联系。
上诉人认为，“酷孩”与“酷儿”商标第一个汉字相同，“孩”和“儿”文字含义相同；而“酷儿”中的“儿”作为儿化音的语气助词不符合汉语的语言规律，故两个词语极为近似。本院认为，如上文所述，虽然“酷孩”注册商标与“酷儿”商标第一个汉字相同，但鉴于两者在音、形方面有较大差别，含义上也有一定差异，因此，上诉人的“酷孩”注册商标与二被上诉人使用的“酷儿”商标并不构成近似。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，上诉人的“酷孩”产品的相关公众，是该商标注册的第32类商品的可能消费者。原审法院将被上诉人自称的已经使用侵权商标的商品的主要消费群体——中国城市儿童作为相关公众，并以此判断相关公众的注意力是荒谬的。本院认为，首先，原审判决中并未出现“中国城市儿童”之文字，故上诉人该主张缺乏事实依据。其次，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商标法所称的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。由于上诉人的“酷孩”注册商标被核定使用在第32类商品上，因此其产品的相关公众应包括该商标核定使用商品的消费者及与该商标核定使用商品的营销有密切关系的其他经营者，故原审法院将二被上诉人产品的主要消费群体——儿童的判断能力，作为相关公众的判断标准，确有不当。但本院认为，即使以上诉人“酷孩”商标注册的第32类商品的消费群体作为相关公众，以其判断能力为标准，也并不影响本案系争二个商标不构成近似的认定。
上诉人认为，上述两个商标均被用作同类商品的标识，在中国境内销售，而中文文字商标最具辨识作用，因此会造成相关公众对商品来源的误认或认为两种商品有特定联系，故应当认定构成近似。本院认为，上诉人的“酷孩”注册商标和二被上诉人使用的“酷儿”商标均是中文文字商标，对于中国的相关公众而言，具有较强的区别产品来源的作用。但如前所述，由于上述两个文字商标并不构成近似，因此既使在同类商品上使用，亦不会造成相关公众对产品来源的误认或认为两种商品具有特定联系。故上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，“酷孩”注册商标已经获得注册，故具有显著性，而原审法院对“酷儿”商标是否具有显著性只字未提。对于商标是否近似的判断，与商标是否被使用、商品装潢的显著性及商标的知名度没有必然的联系。既使目前不存在混淆或误认的现实性，也不能认定不存在对商品的来源或商品间存在特定联系之误认的可能性。本院认为，关于上诉人“酷孩”注册商标获得注册、具有显著性的认定，与二被上诉人使用的“酷儿”商标不构成近似的认定并无冲突。至于商标近似认定的标准，上文已经详细论述。鉴于上述两个商标并不近似，故不会导致对商品的来源或商品间存在特定联系之误认的可能性。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，上诉人在二审能够提供证据证明“酷孩”注册商标已被使用。本院认为，首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于上诉人在二审期间提供的证据材料均未被本院采信，故对其该上诉理由，本院不予支持。
此外，本院认为，上诉人要求判令二被上诉人销毁所有带有“酷儿”商标标识的物品，包括但不限于商品、商品包装、宣传品等的上诉请求，明显超出其一审诉请，故该上诉请求不属于本案的审理范围；且本案二被上诉人使用“酷儿”商标的行为，未侵犯上诉人“酷孩”注册商标的专用权，故本院对该上诉请求亦不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人上海亚庆工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
代理审判员马剑峰
代理审判员王静
二00六年七月二十八日
书记员傅艳
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