上诉人（原审被告、反诉原告）郑州开元物业管理有限公司，住所地：郑州市中原区X路X号。
法定代理人谢某某，该公司总经理。
委托代理人李伦山，河南金苑律师事务所律师。
委托代理人祁新献，河南金苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐某某，男。
委托代理人王智勇，河南译达律师事务所律师。
委托代理人裴可冉，河南译达律师事务所律师。
上诉人郑州开元物业管理有限公司（以下简称开元物业）因与被上诉人徐某某承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2009）中民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开元物业的委托代理人李伦山、祁新献，被上诉人徐某某及其委托代理人王智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年11月10日，徐某某与开元物业所属的银榕花园管理部签订《建设工程施工合同》，徐某某按合同约定对所承包的工程进行了施工，开元物业支付工程款x元后，双方发生争议，徐某某于2009年4月13日以诉称之理由要求解决。在审理中，开元物业提出反诉。
另查明：1、2008年11月10日，徐某某与开元物业所属的银榕花园管理部签订《建筑工程施工合同》，该合同有徐某某签名，尚崇军作为开元物业的管理部经理签名。该合同约定：（1）开元物业将其所管理的银榕小区车棚工程承包给徐某某，工程面积665平方米，含车棚内的值班室、照明电源、充电电源、上水、下水；（2）徐某某承包方式：包工包料；（3）按施工面积每平方米260元计算，合计工程款x元；（4）结算办法按照实际竣工面积依实计算；（5）工程完工并达到验收条件后，开元物业支付总工程款的95%；（6）所余工程款5%作为质保金。
2、2008年12月12日、12月26日、2009年1月23日，开元物业分别支付徐某某工程款x元、x元、x元，共计x元。
3、在审理中，徐某某提供施工现场签证单4份，该4份签证单均由尚崇军签名，并加盖“郑州开元物业管理有限公司银榕花园管理部”印鉴，分别载明以下内容：（1）2008年11月16日签证单。工程名称：开元银榕小区车棚工程分项工程99根柱子桩基。内容：2008年11月16日，施工方刚打好桩基，中原区消防支队接业主举报，物业建车棚占压消防通道，经过实地测量消防通道只有3米，不符合消防法规规定4米，要求必须整改，（原设计车棚宽7米，三排立柱99根桩基）刚刚打好的99根桩基全部作废，投入的材料及人工费合计x元。施工负责人：徐某某，2008年11月16日。建设单位意见：根据中原区消防支队的整改通知，必须整改，情况属实。（原宽7米，改为宽6米）建设单位代表（签章）：尚崇军，2008年11月16日。（2）2009年1月6日签证单。工程名称：开元银榕小区车棚工程车棚外架设电缆100米。内容：施工期间，开元物业要求车棚外电缆100米由施工方架设（原合同不包括此工程）为此施工方增加费用x元整。施工负责人：徐某某，2009年1月6日。建设单位意见：车棚施工即将结束，开元物业提出外架电缆线100米左右，情况属实。建设单位代表（签章）：尚崇军，2009年1月6日。（3）2009年1月6日签证单。工程名称：开元银榕小区车棚工程分项工程车棚内增加房屋2间。内容：原方案图纸上没有房屋，施工期间开元物业要求增加房屋两间，为此施工方增加费用x元。施工负责人：徐某某，2009年1月6日。建设单位意见：增两间房屋，主要是从小区长远规划着想，一间将来做监控室用途，一间做保洁更衣室及存放保洁工具。情况属实。建设单位代表（签章）：尚崇军，2009年1月6日。（4）2008年12月5日签证单。工程名称：开元银榕小区车棚工程分项工程11月18日-12月5日停工补偿。内容：施工方从2008年11月14日开工期间，一直受到部分业主强烈阻挠、破坏，致使工程无法正常施工，从11月18日接物业部经理尚崇军通知说停工，到12月5日开工，一直停工17天，（按照合同规定，徐某某要求停工一天按每人每天100元由开元物业经济补偿）17天30人100元，共计x元。施工负责人：徐某某，2008年12月5日。建设单位意见：徐某某正常施工期间，受业主社区、市绿化局、信访办、中原区执法局一中队，电厂路派出所、中原区消防支队、中原区房产管理局物业科等部门，到现场处理调查取证，强令停工、被迫停工，情况属实。建设单位代表（签章）：尚崇军，2008年12月5日。
4、在审理中，徐某某提供“银榕花园看管车棚竣工工程质量收明细”一份，该明细有徐某某签名以及尚崇军代表郑州开元物业管理有限公司银榕花园管理部签名盖章，日期为2009年1月13日。徐某某所承建的车棚工程经徐某某与开元物业双方签署质量验收明细后，开元物业验收并投入使用至今。
5、在审理中，原审法院于2009年5月22日上午11时30分制作勘验笔录，该笔录载明如下内容：（1）时间：2009年5月22日上午11时30分；勘验地点：桐柏北路银榕花园；审判人员：王海军；书记员：赵艳；（2）到场人员：徐某某及其委托代理人王智勇，开元物业的委托代理人赵志远、苏海阔。（3）勘验项目：位于桐柏北路银榕花园车棚。（4）勘验测量结果：东山墙宽5.9米、西山墙宽5.9米。车棚总长85.12米（包括东侧房屋长）。东侧房屋长2.95米；车棚南侧外水泥地坪（散水）宽0.1米；西侧车棚外水泥地坪长2.14米、宽6米。在该笔录上有徐某某、王智勇、赵志远、苏海阔的签名。
6、在审理中，开元物业称徐某某擅自改变施工要求的结构和基础，造成严重安全隐患，应当予以重修，并提供证据现场照片、2008年5月14日情况说明、2008年12月19日公安机关的接警记录。
7、在审理中，开元物业于2009年6月1日向原审法院递交鉴定申请书，要求鉴定事项：（1）对徐某某所主张的99根桩基的数量及实际规格进行勘验，并对单根桩基的工程造价进行鉴定。（2）增加工程量的造价鉴定:徐某某增加车棚内120毫米墙体简易房屋两间的工程造价；徐某某车棚外架设电缆100米的工程造价；（3）该工程从2008年11月14日开工至2009年1月10日竣工，根据实际工程量，核定实际施工人数及人工工时费。（4）对徐某某未按图纸改变车棚结构和基础情况进行司法鉴定。
根据开元物业的申请，原审法院于2009年9月7日委托河南华明工程造价咨询有限公司评估，鉴定结论：1、徐某某主张的99根桩基实际规格工程造价为147元（大写：壹佰肆拾柒元整）。2、增加车棚内120毫米墙体简易房屋两间的工程造价为：2556元（大写：贰仟伍佰伍拾陆元整）。3、车棚内外架设电缆100米的工程造价为2291元（大写：贰仟贰佰玖拾壹元整）。4、该工程据实际工程量核实的人工工资为372.34×43×1.x=x元（大写：壹万陆仟伍佰伍拾柒元整）。5、银榕花园封闭车棚工程实际工程量造价为x元（大写：陆万捌仟壹佰贰拾肆元整），开元物业为此支付鉴定费7000元。
8、在审理中，徐某某向原审法院提交诉讼请求说明，主张变更诉讼请求，要求开元物业支付工程款x元，其计算方式如下：1、施工工程工程款为施工面积570平方米，按照260元/平方米计算，共计工程款为x元。2、按照合同约定，工程验收后支付总工程款95%，余5%为保证金，1年内付清。3、在合同所约定的工程外增加工程量，增加的工程款为x元。4、扣除开元物业已付x元。5、开元物业共计欠徐某某工程款x元。
上述事实，有徐某某、开元物业提供的证据，鉴定意见书及双方的陈述在案佐证。
原审法院认为：一、关于徐某某与开元物业签订《建筑工程施工合同》的法律效力。
徐某某与开元物业双方所签订的合同，系徐某某与开元物业的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应受法律保护。开元物业项目经理尚崇军，系开元物业的工作人员，尚崇军与徐某某签订的《建筑工程施工合同》系尚崇军履行职务行为，对尚崇军履行职务行为时发生的民事法律责任应由开元物业承担。徐某某已按合同履行其义务，要求开元物业支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。
二、关于徐某某与开元物业签订《建筑工程施工合同》的法律适用。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。“建设工程合同是指承包人进行工程的勘察、设计、施工等建设，由发包人支付相应价款的合同。建设工程合同原为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同，但是由于建设工程不同于基础工作的完成，所以建设工程合同除具有一般承揽合同的特征外，还具备一定的特点：1、合同的主体一般只能是法人。2、合同的标的仅限于工程的建设。完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而属于承揽合同。3、合同具有管理的特殊性，即在合同履行中，国家均实行严格的管理和监督。4、合同具有计划性和程序性。5、合同为要式合同。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的基本特征是承揽人按照约定的品质、规格、数量、期限等条件完成特定的工作，并将其成果交付给定作人，定作人及时接收并按约定的金额、期限向承揽人支付报酬。承揽合同的标的即当事人权利义务指向的对象是工作成果而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。基本建设工程合同之外的房屋建筑合同应属承揽合同的一种类型。
徐某某与开元物业双方所签订的《建筑工程施工合同》约定的是开元物业银榕小区车棚工程承包给徐某某，由徐某某承建并包工包料。车棚工程既不是基本建设工程，亦不是房屋建筑工程，而是一种比较简易的承揽建筑性的工程，适用承揽合同而不适用建设工程合同。承揽合同对承揽的当事人资质并未作出特别的限制或者规定，徐某某作为车棚工程的承揽人，以自已的设备、技术和劳动完成所承揽的车棚工程，并不违反法律禁止性规定。开元物业辩称双方所签订的建筑施工合同为无效，于法无据，原审法院不予采信。
三、关于徐某某主张工程款的确认。
1、审理中徐某某提供施工现场签证单4份。1、2008年11月16日签证单，徐某某的材料损失及人工费x元；2、2008年12月5日签证单，补偿徐某某停工经济损失x元；3、2009年1月6日签证单，增加架设电缆工程款x元。4、2009年1月6日签证单，增加房屋两间费用x元。以上徐某某的损失及增加工程款共计x元。上述4份施工现场签证单均有开元物业项目经理尚崇军认可签名并加盖项目部印鉴。对徐某某所提供的4份施工签证单的真实性原审法院予以采信。2、徐某某根据所签合同施工工程的工程面积为484.803平方米［5.9米×（85.12-2.95）］。徐某某所施工的工程面积长度所减少的2.95米，为徐某某所建房屋占用，且建设该房屋的工程款，已经开元物业在2009年1月6日签证单予以确认，故不再重新计算。2、根据徐某某开元物业所签订合同约定，按实际施工面积每平方米260元计算工程款，原审法院予以确认。以上开元物业应支付徐某某工程款x.78元（484.803平方米×260元）。3、根据徐某某、开元物业所签订合同约定，工程竣工验收后开元物业支付总工程款的95%，5%留作质保金。4、开元物业已付工程款x元应予以扣除。以上开元物业应付徐某某工程款x.34元［（x+x.78）×95%-x］。徐某某要求开元物业支付工程款过高部分的诉讼请求不予支持。
四、关于开元物业的反诉请求。徐某某、开元物业之间签订的建筑工程施工合同，依法应受法律保护，原审法院予以确认。徐某某已按施工合同履行了其义务，开元物业应按合同约定履行相应的义务。开元物业反诉请求：1、依法确认徐某某擅自改变原设计的建筑结构和地基基础规格；2、依法判令徐某某按照原设计的建筑结构和基础予以修复。对于开元物业的反诉请求，1、徐某某所施工的车棚工程，开元物业验收后已投入使用，开元物业以徐某某施工存在质量问题提出反诉，于法无据。2、徐某某所施工的车棚工程是否存在质量问题，双方并未确认，开元物业亦未申请司法鉴定。综上，对于开元物业的反诉请求，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，判决：一、开元物业于判决生效后十日内支付徐某某工程款x.34元。二、驳回徐某某过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）3205元，由徐某某承担1205元，开元物业承担2000元，反诉费1602.5元，鉴定费7000元，共计8602.5元，由开元物业负担。
宣判后，开元物业不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定《建筑工程施工合同》是承揽合同是错误的。根据《建设企业资质等级标准》第一条、第二条规定“边长24米及以下的网架工程的制作与安装“应具有三级建筑企业的施工资质等级企业施工。该车棚为不动产，设计为钢网架结构、宽6米、长度95米。本案应是建筑工程施工合同，徐某某的建筑活动应受建筑法调整。二、双方的建筑工程施工合同应属无效合同。因徐某某没有任何建筑工程施工资质，也没有营业执照，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，未取得建筑施工企业资质或超越资质等级设立的建设施工合同应无效。三、判决开元物业支付徐某某工程款x.34元，显失公平。经法院委托鉴定机构结论是7.3万元，其中工资x元，开元物业已付工程款12万元，已超出实际工程量应依实结算。开元物业不应再支付工程款。四、徐某某应当对其施工的地基基础和主体结构的质量缺陷修复。1、根据《房屋建筑工程质量保修办法》，徐某某应对承包的建筑物进行修复。2、徐某某未按照合同要求的必须按照提供的图纸施工，擅自改变原设计车棚的主体结构和地基基础。2008年5月14日的施工图纸与原审法院勘验笔录表明，徐某某改变了施工结构。3、原审法院认为开元物业未申请司法鉴定与事实不符。第四项有明确要求。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人徐某某答辩称：一、原审法院认定合同是承揽关系是正确的，也是合法有效的。二、车棚工程已经验收合格并投入使用，并且施工是按照开元物业的要求进行的。三、请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：虽徐某某与开元物业签订的合同名称为建筑工程施工合同，但根据合同的内容来看，从合同的主体上对于承包人没有资质的要求，从结算方式上，依据约定能计算出最终价款，从标的物的建设上，并不是必须经过有关部门的审批，因此，原审法院认定该合同为承揽合同并无不当。该承揽合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同,应受法律保护。该合同在结算办法上有明确约定按实际竣工面积依实决算。徐某某在施工过程中，对其损失及增加工程量均有银榕花园管理部盖章认可，且双方在2009年1月13日工程质量验收明细单上，有银榕花园管理部盖章认可，应视为对徐某某施工工程的认可。因此，对于银榕花园上诉称徐某某未按图纸施工擅自改变工程主体结构的理由，本院不予采信。对于物业公司上诉称工程有质量缺陷请求修复，未提供证据予以证明，本院不予支持。因此，双方应按合同约定面积及签证单上认可的数额进行决算。综上，上诉人开元物业的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4807.5元，由上诉人开元物业负担。
本判决为终审判决。
审判长王富强
代理审判员曾小潭
代理审判员秦宇
二○一○年七月十二日
书记员王光明（代）
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