上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)初字第X号
原告上海贝利通信发展有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人周某某，该公司董事长。
委托代理人杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
被告西部证券股份有限公司上海开鲁路证券营业部，住所地：上海开鲁路X号。
负责人田某，该部总经理。
被告西部证券股份有限公司，住所地：陕西省西安市X街X号信托大厦。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人张啸尘，陕西大秦律师事务所律师。
原告上海贝利通信发展有限公司与被告西部证券股份有限公司上海开鲁路证券营业部(以下称被告营业部)、被告西部证券股份有限公司(以下称被告西部证券)无效委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。期间，被告以本案与检察机关正在查处的其工作人员涉嫌经济犯罪一案有关为由，向本院申请中止审理。本院经审查后认为，本案不具有中止审理的正当理由，本案应继续审理。本院公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨幼敏，被告营业部负责人田某，被告西部证券委托代理人张啸尘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2000年8月28日，原告与陕西省证券公司上海开鲁路证券营业部(该部于2001年3月更名为西部证券股份有限公司上海开鲁路证券营业部，以下也称被告营业部)签订《委托购券协议书》，约定由原告委托被告营业部代购国库券500万元，并于签约日将委托款汇入指定账户；若被告营业部未能办妥购券事宜，应于2001年8月28日如数归还购券款，并按年息8%偿付利息。原告按约将500万元汇入被告营业部指定的账户。2001年8月30日，被告营业部向原告交付了40万元的银行本票作为偿付约定利息，但未归还购券款。经协商，该款转由西部证券上海管理总部(以下称上海总部)进行资产管理，期限为一年(自2001年8月28日至2002年8月28日)，上海总部保证按年回报率8%支付投资回报，双方为此签订了《委托资产管理协议》。但协议到期后，上海总部未归还委托款，也未及时支付回报款40万元。2002年7月19日，上海总部工作人员李世洋通知原告，已将应支付的年投资回报款40万元通过其他证券公司划付原告。2003年8月28日，重新签订的协议期限届满，上海总部未履行还款义务。原告应上海总部请求，只得再次签订《委托资产管理协议》，但届时上海总部仍未还款。上海总部系被告西部证券的内设机构，其行为代表了西部证券，应由西部证券承担法律责任。又鉴于500万元委托款最初基于与被告营业部的协议而划入该营业部账户，上海总部也是在该营业部的账户实施资产管理行为，因此该营业部应共同承担还款义务。故请求判令：1.两被告共同返还原告委托管理款人民币500万元；2.两被告共同支付尚欠的投资回报款计人民币40万元；3.两被告就上述应付款项向原告支付自2003年8月28日起至实际清偿日止按每日万分之二点一计算的逾期付款违约金。
庭审中，原告变更了上述起诉理由，认为涉讼的协议应当确认为无效合同，并撤销了第2、3项诉讼请求。
两被告辩称：首先，系争协议由被告营业部原负责人李一凡会同李世洋擅自与原告订立，被告对此并不知情。2002年5月，李一凡擅自离职后至今下落不明。他在任职期间涉嫌经济犯罪，正由检察机关立案侦查。原告及其关联公司与李一凡先后订立过四笔类似协议，从现有证据反映，原告除收取协议约定的回报款外，还收取了至少30万元的“暗息”。其中许多细节尚未查清，民事责任很难认定。其次，被告营业部和上海总部从未收到原告交付的500万元，被告营业部和上海总部没有返还款项的义务。再次，原告没有证据证明将500万元汇入其他证券公司营业部账户系根据被告营业部或李世洋的指令，该笔资金购买股票所造成的损失，应由原告自行承担。综上，本案存在原告工作人员与犯罪嫌疑人李一凡相互勾结、恶意串通损害被告利益的情况，对于原告的诉讼请求应予驳回。
经审理查明，原、被告对以下事实没有争议，本院予以认定：
1.2000年8月28日，原告与被告营业部签订《委托购券协议书》，约定由原告委托被告营业部以不高于券面的价格代购96年第8期国库券500万元，原告应于签约日将委托款汇入指定账户，被告营业部应于次日前办妥购券事宜，若未能办妥购券事宜，应于2001年8月28日如数归还购券款，并按年息8%偿付利息。协议签订后，被告营业部没有实际购买协议约定的国债。
2.2000年8月31日，原告以贷记凭证方式向申银万国证券股份有限公司上海武进路证券营业部(以下称申万证券武进路营业部)划付500万元，根据申万证券武进路营业部提供的历史台帐记载，该款于同年9月4日进入户名为“陆棉叶”的资金账户。申万证券武进路营业部向本院出具情况说明，该资金账户系李世洋以他母亲名义开户，并代理该账户操作。
3.2001年7月31日，原告收到由新疆金新信托公司上海周某嘴路证券营业部(现变更为德恒证券有限责任公司上海周某嘴路证券营业部，以下称德恒证券周某嘴路营业部)申请的本票一张，金额为40万元。原告将此款作为收取《委托购券协议书》约定的利息入账。
4.上述《委托购券协议书》到期后，被告营业部未归还原告购券款。2001年8月28日，原告与上海总部签订《委托资产管理协议》一份，协议约定：原告委托上海总部管理资产人民币500万元，委托期限自2001年8月28日至2002年8月28日；上海总部保证原告资产投资回报率为8%，到期共计付本息540万元；协议到期日前，上海总部须将原告投资收益及最初委托管理资产交付原告；如未达到双方协议之回报，上海总部应以自有资金在到期日前补足。该协议签订后，原告没有再向上海总部交付委托资产。协议到期后，双方于2002年8月28日再次签订《委托资产管理协议》，协议除了委托期限约定为自2002年8月28日至2003年8月28日以外，其他内容与前一份协议相同。该协议签订后，原告也没有向上海总部交付委托资产。
5.2002年7月19日，原告收到由万联证券经纪有限责任公司上海万航渡路证券营业部以贷记凭证方式支付的人民币100万元。原告将其中40万元作为上海总部履行本案所涉协议约定的投资回报款入账。对于该100万元的付款性质，本院在(2004)沪二中民三(商)初字第284、X号民事判决书中认定为系支付该两案所涉协议的投资回报款，与本案无关。
6.2000年12月21日，由李世洋控制的“陆棉叶”账户从申万证券武进路营业部转至德恒证券周某嘴路营业部开户。
7.上海总部系被告西部证券设立的管理职能部门，未领取营业执照，不开展具体的经营业务。2003年7月1日，上海总部被撤销，此前李一凡担任该部负责人兼被告营业部总经理。李世洋在涉案前担任被告营业部交易经理。
8.2003年11月7日，原告曾以相同事由向本院起诉。2004年7月，原告以尚需进一步收集证据为由，向本院申请撤诉。
此外，在本案审理期间，西安市人民检察院来函告知本院：被告西部证券举报其上海总部和被告营业部与原告委托购券、委托理财违规业务中涉嫌经济犯罪，2003年10月23日决定对该案立案侦查，该案主要犯罪嫌疑人李一凡于同年12月15日被批准逮捕，现在通缉之中。李世洋因挪用资金罪，于2004年3月19日被西安市中级人民法院判处有期徒刑(该案刑事判决书未涉及本案相关事实)。
原、被告对以下事实有争议，现分述如下：
1.关于原告为何向申万证券武进路营业部划款500万元的争议。原告认为：这是按照李世洋的口头指示付至该营业部账户，从事后李世洋代表上海总部与原告续订协议的事实可以看出，被告对此也是知情的。被告认为：原、被告在2000年先后订立过四份《委托购券协议书》，前三份协议形式上均有被告营业部指示的付款账户，原告也确将购券款付至被告营业部账户，而仅有本案这份协议款项付至了案外人账户。原告没有证据证明被告或者李世洋有要求付至案外人账户的指令，因此系争协议款项与被告无关。
2.关于原告2001年7月31日收取40万元利息的争议。原告认为：该款项是由李世洋持银行本票向原告交付的，当时李世洋称是支付协议约定的利息。对于该本票的来源，原告无法从本票记载上得知。被告认为：无论是被告营业部还是上海总部均未向原告支付该笔利息。
3。关于原告收取“暗息”的争议。原告认为：原告曾收到李世洋交付的30万元协议约定以外的款项，该款可能存在向原告经办人行贿的嫌疑，但原告已入帐。被告认为：根据李世洋的交代，原告获取的“暗息”数额大于30万元，而且原告将“暗息”入账的时间与李世洋交代时间有出入。
本院认为：原告向案外人账户划款500万元是否与被告营业部有关及由此产生的民事责任问题，是本案的主要争议焦点。综观本案事实，本院确认原告的上述划款行为与被告营业部有关，被告营业部应当承担民事责任。理由如下：第一，原告与被告营业部签订的《委托购券协议书》约定的履行期限届满后，原告与上海总部又先后两次签订具有类似内容的《委托资产管理协议》。代表被告方签订几份协议的经办人为李世洋，而原告在2000年8月31日划付500万元后，并无另行划付相同金额款项的事实。可见，后两份协议虽然在形式上属于新的合同，但并没有实际的履行过程，实质上属于第一份协议的续订。这一认定结论，不仅有上述事实依据，还可以从李世洋和原告经办人员的相关陈述中得到印证。因此，上海总部与原告续订协议的事实证明了上海总部认可原告的上述划款行为即为第一份协议约定的原告付款行为。被告认为系争划款与其无关的说法，既与续订协议的事实相矛盾，亦与协议经办人的陈述不相符。第二，系争划款实际转入“陆棉叶”在案外人处所设立的资金账户，而该账户又系李世洋实际控制。由此可以判断，虽然原告无法举证直接的划款指令，但其所陈述的系根据李世洋口头指定的账户划款的说法，更为接近于客观事实，具有很强的可信性。第三，诚然检察机关对相关刑事案件的事实尚未查清，即便认为李一凡、李世洋出面与原告签订协议系其个人擅自所为、非被告的真实意思表示，但基于其二人在被告营业部和上海总部所担任的职务以及原告与被告营业部多次订立和履行其他类似协议的事实，原告完全有理由相信其二人系代表被告营业部和上海总部签订协议。从这一角度讲，按照我国合同法第四十九条、第五十条关于表见代表(或表见代理)的规定，也应由被告承担相应的民事责任。
关于系争协议的性质和法律效力。若仅从原告与被告营业部所签《委托购券协议书》的内容上看，该协议并无明显违法之处。但从协议约定给予8%的保底利息，原告协议到期后再与上海总部签订同样约定有8%的保底收益的《委托资产管理协议》，原告从未在被告营业部开设证券账户和资金账户，被告营业部也从未为原告代购国库券等一系列事实来看，上述三份协议应认定为名为委托购券或委托资产管理，实为企业之间非法融资。其内容违反了法律法规的禁止性规定，应属无效合同。根据无效合同的处理原则，被告营业部因无效合同而获取的资金应予返还，原告因此而取得的利息及所谓“暗息”应依法充抵本金。
关于原告2001年8月30日收取的40万元是否应确认为被告营业部支付的利息一节，原告认可该款系协议约定的利息款，这一表示并不损害被告的利益，且从款项来源看，亦确与李世洋所控制的账户有关，故对原告所述予以认定。至于原告收取的“暗息”，被告称应大于原告承认的30万元，但并无充分证据予以证实，故本院所能认定的“暗息”金额为30万元，该款在双方诉讼的三起案件中平均分配，本案的10万元应当充抵本金。综上，在本案中应当充抵本金的数额合计为50万元。
上海总部系被告西部证券下属管理职能部门，不具有经营资质，其替代被告营业部续订协议而产生的民事责任，依法应由被告西部证券承担。被告关于李一凡等人擅自订立合同与其无关的答辩，缺乏法律依据，本院不予采信。
据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定，判决如下：
一、确认上海贝利通信发展有限公司与原陕西省证券公司上海开鲁路证券营业部于2000年8月28日签订的《委托购券协议书》、上海贝利通信发展有限公司与西部证券股份有限公司上海管理总部分别于2001年8月28日、2002年8月28日签订的《委托资产管理协议》无效。
二、被告西部证券股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海贝利通信发展有限公司人民币450万元。
三、对原告上海贝利通信发展有限公司其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币39，267元、财产保全费人民币27，520元，合计人民币66，787元，由原告上海贝利通信发展有限公司负担人民币15，424元、被告西部证券股份有限公司负担51，363元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长壮春晖
代理审判员孙欣
代理审判员俞巍
二00五年五月二十五日
书记员靳轶
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