上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民二(民)初字第X号
原告杭州恒和房地产代理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区X路X号408－X室。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人金某，该公司职工。
委托代理人刘翔，上海市万众律师事务所律师。
被告华庆国阳信息科技(上海)有限公司，住所地上海市张江高科技园区X路X号X号楼x－10座。
法定代表人许某某，董事长。
委托代理人钱钧，上海中成永华律师事务所律师。
原告杭州恒和房地产代理有限公司诉被告华庆国阳信息科技(上海)有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2005年5月31日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人金某、刘翔，被告的委托代理人钱钧到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告诉称，2003年7月14日，原告与被告就本市X路X号大楼承包销售事宜达成《包销协议书》，由原告承包销售被告名下的蓝田路X号九层大楼。包销价格为人民币1，500万元(以下币种均为人民币)，超出1，500万元部分，除需履行必要的费用外，由原告所有及支配。签约后原告支付了定金300万元，并着手有关包销事宜。2003年11月28日，双方又签订补充《协议书》一份，由原、被告互相配合，解决了办理房产证等问题。但是被告违约将系争房屋转卖给他人，并单方致函原告要求终止协议。由于被告的行为侵害了原告的合法权益。故诉至法院，要求判令被告继续履行与原告签订的《包销协议书》。
被告辩称，原、被告所签的《包销协议书》是委托合同，可随时解除。同时又是附生效条件的协议，因解除协议时所附条件仍未成就，故协议自始未生效。而导致协议生效条件未成就的原因在于原告的懈怠，及不可抗力，或不可归责于被告的原因。被告则始终妥善尽责。原告述称的已实际履行了协议，无事实依据。且以包销的方式代理销售属违法行为其利益不受保护。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，2002年4月29日，被告与案外人上海市工商行政管理局普陀分局(以下简称普陀分局)签订《上海市房地产买卖合同》一份，合同约定，普陀分局将座落于本市X路X号，建筑面积为3，672。47平方米的办公楼房屋，转让给被告，转让价格为1，000万元。普陀分局于2002年5月10日前将房屋交给被告。双方并确认，自合同签订之日起的一年内，共同到房地产交易中心办理转让过户手续。合同另对价款支付的方式、违约责任等作了约定。
2003年7月14日，原告与被告签订《包销协议书》一份，约定，被告将其名下的本市普陀区X路X号九层大楼在取得“绿证”产权后委托原告承包销售，上述楼宇以办公楼用途形式分层或分单元销售于个人或单位。原告包销被告上述内容所列楼宇所有权的价格为1，500万元，以此价格所产生的所得税由被告承担。在取得预售证起6个月的包销期限内，若实际销售额达不到总价，原告应按1，500万元补足差额付与被告，若实际销售额超出1，500万元后，则超出部分除需履行本协议以下相关条款的利息、税费及各项成本费用外，由原告所有及支配。因原告所得实际利润产生的所得税由原告承担。被告应努力在四十五天内取得“绿证”产权以及预售许某证。本协议签订同时原告以汇票形式支付给被告300万元作为定金。(此定金某含在本协议包销价格中)。若原告违约，被告不予退还，若被告违约，被告应双倍返还原告定金。原告在进行包销操作中制定的规划方案、组价方案、销控方案、宣传包装策略、销售计划等由原告全权负责。所产生的费用由原告承担(包括税费、开具发票的相关费用)，原告需将以上资料交被告备案。原告在售楼过程中需向政府相关部门申请、审批、报备等工作由原告负责完成(包括在不影响结构和包销期并取得被告同意下的房屋分隔或改装修理)，费用由原告负担。若在包销期遇到不可抗力原因，导致原告无法开展本项目，则被告应向原告退还定金300万元。不可抗力的条件需由政府或其他权威机构确认，需由原、被告双方共同确认。本协议生效后，任何一方如出现违约事项，需按本项目总金某1，500万元的3%支付给守约方作为违约金。协议另约定了其他事项。
2003年7月14日和7月21日，原告分两次将200万元和100万元，共计300万元定金某付给被告。
2003年8月1日，被告给原告出具“委托书”一份，委托原告对上述《包销协议书》约定的房屋，全权承包销售于个人或单位。
2003年11月26日，原、被告又签订补充《协议书》一份，约定在原《包销协议书》的基础上，再次补充协议。补充《协议书》约定，被告所承担补地价的资金某位有困难，原告同意代支此笔费用，被告承诺在项目销售时偿还。被告与普陀分局“房屋买卖协议书”(即前述之《上海市房地产买卖合同》)中需支付的200万元亦由原告代付，被告亦承诺在项目销售时偿还。双方再次约定继续执行《包销协议书》的内容，被告并可以授权原告代表被告办理产权过户及与普陀分局联系交接手续。双方应共同协作做好楼宇销售的前期工作。双方还对销售执行中的各自的财务安排作了约定。
2003年12月25日，被告又出具授权书，授权原告单位的工作人员办理蓝田大厦土地证有关事宜。
上述协议签订后，原告对委托销售的房屋作了下列工作：
对蓝田大厦进行了广告宣传，并支付了相应的广告费用2，802元；
对部分房屋进行了再装修，并与上海涵颖建筑装饰工程有限公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，并支付部分费用37，000元；
组织客户看房，并对部分房屋销售作了预行登记。
被告对委托销售的房屋作了下列工作：
向房屋管理部门提出存量房地产转让补地价申请；
土地有偿使用登记申请；
委托上海房地产估价师事务所有限公司对土地使用权价格进行了评估；
委托普陀区房地产测绘中心，对房屋土地权属进行了调查。
原、被告双方在对上述房屋进行销售准备阶段，被告获悉普陀区政府及有关部门对系争房屋的地块规划有变动，于2003年12月至2004年6月多次向普陀区政府及有关部门及人员去信去函，要求保留对蓝田大厦的买卖使用权，不要按规划拆除、搬迁上述房屋。
2004年12月6日，被告向原告发出《关于终止包销协议书的函》，表示由于政府规划、土地部门的变化(不可抗力)，失去了执行和实施合同的基本条件。被告至今未办妥“绿证”，按合同第一条已无生效条件。被告应在合同签订后“努力在四十五天内取得绿证产权及预售许某证”的努力已不复存在。鉴于近一年五个月内未能执行合同，市场环境变化巨大，为对双方负责，被告与原告前阶段已经在现实情况下开展停止执行合同的各项工作。为此，通知原告终止执行2003年7月14日签订的《包销协议书》。
原告于同月12日复函被告，认为被告12月6日的《关于终止包销协议书的函》理由与事实不符，并表示原告近一段时间多次去被告处，被告仍口头承诺双方《包销协议书》继续有效且协议已执行至今。故要求被告遵守合同及共同承诺的约定条款，继续执行合同相关进程工作，完成交易。
同月15日，被告再次致函原告，表示由于合同规定的主体不具备(绿证)，后又因不可抗力(政府规划、土地部门文件要拆除)因素，造成协议规定的包销期六个月无法执行，且原告承诺可以办理产证，亦因政府原因无法办妥而停止。双方还曾为不能履行合同的善后问题进行多次协商。为此，被告重申《包销协议书》从未执行，2004年12月6日的函告不受影响。
被告于2005年的2月方取得上述房屋的房地产权证。
原告因与被告多次交涉不成，遂提出前述诉讼请求，要求法院判令被告继续履行与原告签订的包销协议书。
上述事实，《包销协议书》、补充《协议书》、支付凭证、双方往来信函等证据为证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。原、被告所签订的《包销协议书》就其性质而言，有以包销名义签订的房地产销售合同等，对此类合同应根据合同的实际性质(如中介、代理、包销进行处理)。原告认为本案是一种特殊的附条件的商品房买卖行为，不能随意解除。被告认为本案是委托合同，可随时解除。现双方对合同的理解产生分歧。根据法律规定，当事人对合同的条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句，有关条款等来确定合同的真实意思。就本案《包销协议书》约定的内容看，原告包销楼宇的价格为1，500万元，原告包销达不到该价格，则要向被告补足差额，若包销超出1，500万元则原告在超出部分扣除有关费用后才能获取利益。本院认为合同约定的1，500万元，实质系被告转让给原告的房屋价款。从合同约定的内容及原告已按约支付了300万元定金某被告的内容来看，本案定性为以包销名义签订的房屋买卖合同，更接近于案件的事实。故被告辩称的本案系委托合同，可随时解除合同，缺乏依据，本院不予采信。再从被告辩称的本案系附条件的合同、而所附条件未成就，故合同未生效；未生效的原因属不可抗力或不可归责于被告的原因，而原告则表现懈怠的理由来看。本案合同确实约定被告努力在四十五天内取得“绿证”产权及预售许某证，原告配合被告向政府有关部门办理申请、报批等手续。合同履行中，因政府有关政策的调整，销售楼宇的房屋产权证等一时不能办理。其间，原、被告双方为楼宇的销售都作了有关的准备工作。特别是原告为销售楼宇作了广告宣传、对部分房屋再装修、组织客户看房等工作，经双方的努力，现被告已于2005年的2月取得房屋产权证书，销售楼宇的条件已经成就。而被告在此前的2004年12月6日，以一纸书函即要终止双方所签的《包销协议书》，既不符合法律规定的约定解除条件，也不符合法定解除条件，显然有悖诚实信用的原则。现鉴于《包销协议书》所附的取得房屋产权证等销售楼宇的条件已经成就，故原告提出的继续履行双方所签订的《包销协议书》的请求于法有据，从维护正常的社会交易秩序出发，本院对原告的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百二十五条第一款之规定。判决如下：
原告杭州恒和房地产代理有限公司与被告华庆国阳信息科技(上海)有限公司于2003年7月14日签订的《包销协议书》继续履行。
本案案件受理费人民币70，010元，财产保全费75，520元，共计145，530元，由被告华庆国阳信息科技(上海)有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长吴耀君
审判员王某耀
代理审判员王某
二00五年六月二十四日
书记员周晓璐
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