上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)北京华邦食品有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区X号区。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人崔汝娟，北京市中济律师事务所律师。
委托代理人张朝，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海华邦拂晓企业发展有限公司，住所地上海市金山区X镇X路X号。
法定代表人宋某某，董事长。
委托代理人吴萍、诸某某，上海市中信正义律师事务所律师。
上诉人北京华邦食品有限公司(下称北京华邦公司)因与被上诉人上海华邦拂晓企业发展有限公司(下称上海华邦公司)合作经营合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2004)金民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2004年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人北京华邦公司的委托代理人崔汝娟、张朝，被上诉人上海华邦公司的委托代理人吴萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年8月21日，北京华邦公司与上海华邦公司签订了《协议书》一份，双方在该《协议书》中确定了五统一原则(即统一企业标识系统，统一产品品种、规格，统一工艺、配方及企业标准和原辅料的使用标准，统一出厂价格和市场促销政策，统一宣传口径和市场宣传步骤)。
2002年12月15日，双方又签订了合作经营《协议书》，协议约定由北京华邦公司在2003年度完成销售上海华邦公司生产的“华邦”牌饮料，价值人民币3，000万元(以下币种同)；北京华邦公司应在每月的20日，须用书面传真或电脑网络传输的方式通知上海华邦公司要货计划，上海华邦公司按北京华邦公司指定地点送货。协议还约定，北京华邦公司在全年未能完成销售上海华邦公司生产的产品3，000万元，北京华邦公司应按差额部分的10％给予上海华邦公司补偿；任何一方违约除赔偿损失外还须支付对方违约金100万元；对协议的变动应经双方协商后另行签订补充协议等内容。该协议有效期至2003年12月25日。上述《协议书》签订后，双方均确认在2003年1月至4月合作期间，北京华邦公司已完成上海华邦公司生产的“华邦”牌产品销售金额8，246，778元。上海华邦公司遂以北京华邦公司未完成约定的销售额为由，提起诉讼，请求判令北京华邦公司支付违约金。
原审另查明，2003年5月16日，上海华邦公司向其原料供应商发出公函，称其从即日起(除库存外)已暂停生产北京华邦公司的相关产品等内容。
案外人金兆伟系上海华邦公司企业的承包人。2001年7月3日，金兆伟受北京华邦公司委托，参与上海华邦公司的企业投资和管理工作，2003年1月1日起承包上海华邦公司，2003年4月29日终止与上海华邦公司的承包关系。
原审认为：上海华邦公司与北京华邦公司签订合作经营协议后，在履约过程中双方均应遵循诚实信用的原则。本案中北京华邦公司未完成协议约定的销售额是事实，北京华邦公司认为上海华邦公司违约在先，没有足够的证据加以证明，故对其抗辩原审未予采信。关于北京华邦公司称双方提出了终止合同的事实并已达成协议，因其未能提供相关证据，亦无终止合同协议达成之事实，故该抗辩理由同样不能成立。另外，原审法院认为，协议中关于未完成部分10％的经济补偿的约定，究其性质是对违约方的制裁，对守约方的补偿，上述约定可以认定为违约金，故上海华邦公司关于10％经济补偿的约定以及任何一方违约除赔偿损失外还须支付对方违约金100万元的约定均为违约金的主张，原审给予支持。据此，北京华邦公司应当按约完成销售金额，现北京华邦公司未完成协议确定的销售金额，应按未完成额的10％补偿上海华邦公司经济损失，并按约支付上海华邦公司固定违约金。据此判决：北京华邦公司应支付上海华邦公司违约金3，175，322.20元；案件受理费28，090元，由上海华邦公司负担9，120元，由北京华邦公司负担18，970元。
判决后，上诉人北京华邦公司不服，认为上诉人北京华邦公司未完成3，000万元销售额是事实，但是原因是被上诉人上海华邦公司私自停止生产所造成，故过错、违约均在被上诉人上海华邦公司，原审认定基本事实有误；2003年1－3月，双方按约正常履行，至4月上诉人北京华邦公司仍按约定方式要货，被上诉人上海华邦公司却称未收到要货计划，对此应负举证责任，原审认定上诉人北京华邦公司承担举证责任未尽之后果，显属适用法律程序不当；即使上诉人北京华邦公司对停产负有责任，被上诉人上海华邦公司依法不得就其自行扩大的损失要求赔偿；原审混淆了违约金和经济补偿的概念，被上诉人上海华邦公司停止生产不存在损失，故判定上诉人北京华邦公司给予其经济补偿缺乏法律依据。由此提起上诉，请求本院依法改判，对被上诉人上海华邦公司的原审诉求不予支持。
被上诉人上海华邦公司辩称，不同意上诉人北京华邦公司的上诉理由。上诉人北京华邦公司未按约完成3，000万元包销额度是事实，理应承担相应的法律责任，原审认定事实正确，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，上诉人北京华邦公司向法庭提交如下证据：(1)上海市高级人民法院(2004)沪高民三(知)终字第X号民事调解书一份，证明被上诉人上海华邦公司侵犯了上诉人北京华邦公司的商标权，并已承认违约事实，愿意支付违约金，原审法院对此却未予采纳，而以一审民事判决书作为定案依据，显属不当；(2)证人金兆伟证人证言，证明其原系上诉人北京华邦公司的副总经理，2001年8月其与案外人宋某某共同出资成立被上诉人上海华邦公司，金兆伟所占股份近30％，即从上诉人北京华邦公司处辞职担任被上诉人上海华邦公司副董事长及生产总监，涉案双方签订合作经营协议后，被上诉人上海华邦公司始终根据上诉人北京华邦公司的计划安排生产，后由于被上诉人上海华邦公司流动资金不足，至2003年4月，虽然收到上诉人北京华邦公司的要货传真，仍无法正常生产至停产，同年7月金兆伟离开被上诉人上海华邦公司，回到上诉人北京华邦公司担任负责筹建生产工厂的副总经理。
被上诉人上海华邦公司对上述证据(1)的真实性均没有异议，但认为与本案无关；对证据(2)认为证人金兆伟与上诉人北京华邦公司有利害关系，系上诉人北京华邦公司派驻被上诉人上海华邦公司的人员，其证人证言不具有真实性。
被上诉人上海华邦公司未向法庭提交证据。
鉴于上述上诉人北京华邦公司向法庭提交的证据中，证据(1)系双方当事人就商标使用情况达成的调解协议，被上诉人上海华邦公司在该民事调解书中认可的违约情形与本案并无关联性，故本院对证据(1)不予采纳。对于证据(2)，因证人金兆伟现与上诉人北京华邦公司有利害关系，且金兆伟所陈述的北京华邦公司曾发过要货传真的内容无其它证据印证，故本院对金兆伟的证人证言不予采纳。
本院经审理查明，北京华邦公司提供的2003年4月14日、15日《要货通知》传真复印件上，没有上海华邦公司的签章。
原判认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人北京华邦公司与被上诉人上海华邦公司就合作经营签订了《协议书》，是双方真实意思表示，并已实际履行，该《协议书》应认定有效。《协议书》中对上诉人北京华邦公司应该完成的年度销售额以及要货方式、违约责任等均作了明确约定。本案中，上诉人北京华邦公司认可双方于2003年1月至3月系按约正常履行，并确认2003年度已完成“华邦”牌产品的销售金额为8，246，778元，此后未完成协议约定的销售额是事实。至于2003年4月始的履行情况，因上诉人北京华邦公司仅提供了《要货通知》传真的复印件，缺乏充分证据证实上诉人北京华邦公司曾按约要货的事实，故其认为造成未完成销售额事实的原因是被上诉人上海华邦公司私自停止生产，缺乏事实依据，本院难以采信。上诉人北京华邦公司认为被上诉人上海华邦公司应承担未收到要货计划的举证责任，不符合证据规则。因此，上诉人北京华邦公司未按约要货，以致约定销售额未完成，应承担相应的违约责任。《协议书》中既约定未完成部分10％的经济补偿，又约定任何一方违约除赔偿损失外还须支付对方违约金100万元，原审法院认为，10％的经济补偿的约定，究其性质是对违约方的制裁，对守约方的补偿，可以认定为违约金，并无不当。按照10％经济补偿和100万元违约金的约定，明显高于上海华邦公司的损失，上诉人北京华邦公司上诉所提违约金和经济补偿金，本院进行调整，上诉人北京华邦公司按未完成销售额的10％即2，175，322.20元向被上诉人上海华邦公司支付违约金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项及第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销上海市金山区人民法院(2004)金民二(商)初字第X号民事判决；
二、上诉人北京华邦食品有限公司应于收到本判决书之日起10日内支付被上诉人上海华邦拂晓企业发展有限公司违约金人民币2，175，322。20元。
一审案件受理费人民币28，090元，由上诉人北京华邦食品有限公司负担人民币19，660元，被上诉人上海华邦拂晓企业发展有限公司负担人民币8，430元；二审案件受理费人民币28，090元，由上诉人北京华邦食品有限公司负担人民币19，660元，被上诉人上海华邦拂晓企业发展有限公司负担人民币8，430元。
本判决为终审判决。
审判长俞秋玮
审判员贾沁鸥
审判员岑佳欣
二00五年五月二十四日
书记员印铭
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