上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市X路X号。
法定代表人孙某某，董事长。
委托代理人张培，上海市海众律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海联淮工贸有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人徐某某，经理。
委托代理人王克健，东方昆仑律师事务所上海分所律师。
原审被告上海金航房地产开发有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人胡某某。
上诉人江苏建兴建工集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2004)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被上诉人与盐城市建筑安装工程总公司静安桂花园工程项目部(以下简称盐城总公司桂花园项目部)及上海金航房地产开发有限公司(以下简称金航公司)于2003年10月13日签订交易合同，约定，被上诉人向盐城总公司桂花园项目部及金航公司供应“兆信”牌水泥，数量100吨，单价400元，交货地点为万航渡路X号。付款方式及期限为：到100吨结帐。数量按实结算。合同签订后，被上诉人将水泥送至万航渡路X号工地，由盐城总公司桂花园项目部及金航公司签收。盐城市建筑安装工程总公司于2003年11月19日付款3万元。双方尚有213.5吨，价款85，400元未结算。2004年2月上海市建设和管理委员会作出行政处罚决定书。对盐城市建筑安装工程总公司2003年10月在万航渡路X号基地“采用无证水泥、使用未经复验烧结砖”的行为，罚款5万元。盐城市建筑安装工程总公司于2004年3月8日交纳了5万元罚款。被上诉人因催讨水泥款85，400元不着，遂诉至原审法院，请求判令盐城市建筑安装工程总公司及金航公司支付水泥材料款人民币85，400元并支付从2003年11月25日起至付清日止按月息6.x‰的延期付款利息。
盐城市建筑安装工程总公司则反诉要求被上诉人赔偿其因使用被上诉人提供的无准用证的水泥而受到的行政处罚罚款人民币5万元。
又查，盐城市建筑安装工程总公司已变更名称为江苏建兴建工集团有限公司。
原审法院认为：双方签订的交易合同合法有效，受法律保护，双方均应履行合同义务。证人证言及上海水泥协会证明、该协会负责人笔录等证据能相互印证，证明上诉人3万元付款是支付本案标的外的货款。故上诉人要求从货款中扣除已支付的3万元缺乏依据。被上诉人已按约履行了供货义务，上诉人以及金航公司应履行付款义务。故被上诉人要求上诉人以及金航公司支付货款85，400元应予支持，上诉人以及金航公司并应赔偿被上诉人逾期付款利息损失。双方交易合同未约定被上诉人提供的水泥应该提供准用证，而且提供准用证是对水泥使用单位使用水泥的要求，并非对水泥供应者的要求。上诉人未提供充分的证据证明罚款是由于使用了被上诉人提供的水泥。况且，即使被上诉人提供了无准用证的水泥，上诉人也已实际使用，说明上诉人认可了被上诉人提供水泥的质量，故被上诉人未违约。再则，罚款是针对上诉人的违章行为，并非针对被上诉人。故上诉人要求被上诉人赔偿5万元，缺乏依据。上诉人的诉请不予支持。金航公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，放弃了对事实及证据的抗辩，原审法院依法缺席判决。据此，判决如下：一、江苏建兴建工集团有限公司、上海金航房地产开发有限公司支付上海联淮工贸有限公司价款人民币85，400元。二、江苏建兴建工集团有限公司、上海金航房地产开发有限公司以85，400元为基数，按中国人民银行同期企业存款利率支付上海联淮工贸有限公司从2003年11月25日起至判决生效日止逾期付款利息。三、江苏建兴建工集团有限公司要求上海联淮工贸有限公司赔偿人民币5万元的诉请，不予支持。本案本、反诉受理费共计人民币5，082元，均由江苏建兴建工集团有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人提供的证人证言、上海水泥协会出具的证明以及该协会负责人笔录不能证明水泥行业存在将送货回单交还给付款方的惯例，更不能证明本案中双方是以这种方式结算货款的。上诉人已经支付给被上诉人的3万元是支付被上诉人在原审中主张的213。5吨的水泥款，故应当从货款85，400元中扣除;二、上诉人对被上诉人提供的水泥质量没有异议，但是被上诉人供应水泥时没有提供准用证，导致上诉人被行政机关处罚，被上诉人应当赔偿上诉人遭受的罚款损失5万元。故要求二审依法改判上诉人向被上诉人支付55，400元水泥价款，并支持上诉人在原审中的反诉诉请。
被上诉人辩称：一、证人刘某某是双方之间交易的经办人，最了解当时双方结算的客观情况，其证言应当有证明效力。上海水泥协会出具的证明以及该协会负责人笔录更可以佐证水泥行业中广泛存在将送货回单交还给付款方的结算方式，故原审认定上诉人已经支付的3万元水泥款在本案系争标的之外是正确的；二、上诉人在施工中使用多家供应商供应的水泥，其不能证明导致其受到处罚的水泥是由被上诉人提供。况且合同中对于准用证问题并没有约定，被上诉人没有违约，上诉人在一审中提出的反诉没有法律依据。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告金航公司未到庭答辩。
本院审理查明：双方除对上诉人已经支付的3万元是否包含在本案系争标的内有异议外，对原审法院查明的其它事实无异议，本院予以确认。
被上诉人在二审中补充提供了证据：1、车号为沪A－x的驾驶员朱家坤的证明及载明收货单位为“万航渡路”或“万航渡路X号”的编号分别为x、x、x、x、x的5张送货单运输费结算联。2、车号为沪A－x驾驶员杨兵的证明及载明收货单位为“万航渡路”或“万航渡路X号”的编号分别为x、x、x、x、x、x、x的7张送货单运输费结算联。3、载明收货单位为“万航渡路”或“万航渡路X号”的编号为x(车号为5254)、x(军车)、x、x、x(车号为x)、x(车号为x)、x(车号为x)的7张送货单运输费结算联。4、驾驶员朱家坤当庭陈述：其曾接受被上诉人委托向万航渡路X号工地运输水泥，现提供的5张送货单运输费结算联就是其与被上诉人结算运输费用时的依据。被上诉人同时指明，以上提供的19张单据中编号为x、x、x、x、x与其在本案诉请中主张的21张送货回单中的5张相对应，其余则有部分与上诉人已经结清的3万元水泥款包含的送货回单相对应。被上诉人提供以上证据用以证明其就万航渡路X号工地向上诉人提供的水泥量远远大于本案诉请的213.5吨。上诉人认为被上诉人提供的19张送货单运输费结算联没有上诉人的签字不予认可，并认为证人朱家坤向被上诉人结算运输费用，与被上诉人有利害关系，其提供的证人证言不应作为认定事实的依据。
上诉人在一、二审中明确表示其与被上诉人之间只发生过本案系争的213.5吨水泥交易，共计货款人民币84，500元，并确认：其在接受被上诉人提供的水泥时，曾向被上诉人催要过准用证，被上诉人一直没有提供，由于工期紧张，就在没有准用证的情况下使用了被上诉人提供的水泥。
本院另查明：上诉人在原审提供的上海市建设和管理委员会第x号《行政处罚决定书》中载明上诉人被处罚的原因为其从事“采用无准用证水泥”的行为。
本案争议焦点：一、上诉人已经支付的3万元水泥款是否在本案标的之外；二、被上诉人是否应当赔偿上诉人因使用被上诉人提供的无准用证的水泥而受到的行政处罚罚款5万元。
本院认为：
一、被上诉人在二审中提供的19张运输司机送货单运输费结算联，虽然没有上诉人方的签字，但是其中部分与被上诉人在本案中213.5吨送货回单相对应，其余部分则在本案标的之外，结合运输司机朱家坤的陈述，本院认为，被上诉人关于其向上诉人就万航渡路X号工地供应的水泥量大于213。5吨的陈述是可信的。原审中上海水泥协会出具的证明以及该协会负责人笔录可以证明将送货回单交还给付款方的结算方式在该行业中是较为普遍存在，被经常使用的，现上诉人并没有提供充分证据否认双方采用了这种结算方式，结合原审中证人刘某某的证言，本院认为被上诉人关于上诉人已付款3万元在本案争议标的之外的陈述具有相对占优的盖然性。
二、上诉人在二审中的陈述表明其在工地上使用被上诉人提供的水泥时已明知该部分水泥没有提供准用证，而上海市建设和管理委员会对于上诉人处以5万元罚款也正是由于上诉人从事了“采用无准用证水泥”的行为，故该行政处罚完全针对上诉人自己的行为和过错，其要求被上诉人赔偿5万元罚款损失不能获得支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，082元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某恒
审判员张晓菁
代理审判员秦燕
二00五年五月二十日
书记员朱敏
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