上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民五(商)初字第X号
原告中国银行(香港)有限公司上海分行，地址：上海市X路X号宝生银行大厦。
负责人郑某某，该分行行长。
委托代理人张燕，北京市金某律师事务所上海分所律师。
委托代理人张磊，北京市金某律师事务所上海分所律师。
被告鸿亿企业有限公司(x)，住所地：香港特别行政区湾仔轩尼诗道X号英皇集团中心X室(x/x)。
被告上海恒立房地产有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人金某某，该公司董事长。
委托代理人童国珍，上海市太平洋律师事务所律师。
委托代理人郭丽敏，上海市太平洋律师事务所律师。
原告中国银行(香港)有限公司上海分行诉被告鸿亿企业有限公司、被告上海恒立房地产有限公司借款合同纠纷一案，本院于2004年3月26日受理后，依法组成合议庭，并于2004年6月4日公开开庭对本案进行了审理，原告委托代理人张磊和被告上海恒立房地产有限公司委托代理人童国珍到庭参加诉讼，被告鸿亿企业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：1994年9月15日被告鸿亿企业有限公司(以下简称鸿亿公司)与被告上海恒立房地产有限公司(以下简称恒立公司)签订《上海外滩京城房屋预售合同》，约定：鸿亿公司向恒立公司购买位于上海市X路X号宝生银行大厦X楼j室房产。1997年8月12日，宝生银行上海分行与鸿亿公司和恒立公司签订《抵押贷款合同》，约定鸿亿公司将上述房产抵押给宝生银行上海分行，向宝生银行上海分行贷款港币111万元，分84期按月摊还本息，贷款期限7年，贷款利率为p+3%，罚息率为p+6%(其中p为香港银行贷款优惠利率)；同时，恒立公司作为担保人，承诺在鸿亿公司不按合同规定偿还贷款本息及有关费用时，无条件及不可撤销地承担《抵押贷款合同》项下贷款的担保责任。宝生银行上海分行依约履行了放款义务，但鸿亿公司在2002年11月10日偿付第51期按揭款后便停止还贷，余款虽经原告多次催讨，但两被告均未予偿还。原告遂诉请法院判令：一、鸿亿公司立即偿还原告贷款本金某币537，103。65元及直至贷款归还日止的利息(按香港优惠利率p+3%计付，暂计至2004年3月26日止为港币472，335。98元)和逾期罚息(按香港优惠利率p+6%计付，暂计至2004年3月26日止为港币26，802。80元)及应收保险费港币1，440元；二、如鸿亿公司未能还款，原告有权对抵押房产行使抵押权以优先受偿上述款项；三、如鸿亿公司仍不能清偿前述款项，恒立公司对不足部分承担连带清偿责任。庭审中，原告提出本案系争《抵押贷款合同》自2004年3月26日起终止履行。
被告鸿亿公司未提出书面答辩意见，也未到庭答辩。
被告恒立公司辩称：第一，原告提供的鸿亿公司的商业登记证复印件记载的有效期截止1999年，尚不能证明鸿亿公司至今仍有效确立。第二，原告向鸿亿公司放贷港币111万元的《放贷凭证》备注中记载的担保内容与我方无关。第三，按照担保法的有关规定，原告没有在主债务到期之日起6个月之内向主债务人主张，其已丧失向担保人主张担保责任的权利。
原告为证实其诉请，向本院提出以下证据材料：
1、签订于1994年9月15日的《上海外滩京城房屋预售合同》，证明鸿亿公司向恒立公司购买北京东路X号西20j室建筑面积为148。43平方米的房产(即本案抵押物业)。
2、签订于1997年8月12日的《抵押贷款合同》，证明鸿亿公司向宝生银行上海分行借款，并以其所购上述房产抵押担保，同时恒立公司作为担保人提供连带责任担保。
3、沪房地市(1998)第x号《上海市房地产权证》，证明鸿亿公司是抵押物业的所有权人。
4、沪房地市他字(1998)第x号《房地产其他权利证明》，证明宝生银行上海分行是该物业的抵押权人，抵押期限为1998年6月3日至2007年6月2日，权利价值为港币2，438，624。07元。
5、《放款凭证》(备注载明：1、以上海外滩京城宝生银行大厦20j作押。2、周荣杰、周荣川私人担保。3、发展商债权受让承担。)，证明宝生银行上海分行于1998年7月10日向鸿亿公司放贷港币111万元。
6、原告的ils系统记录单，证明鸿亿公司自2002年11月10日起停止还贷。
7、《中国人民银行关于中国银行(香港)有限公司内地分支机构变更事宜的函》[银函(2002)X号]，证明宝生银行上海分行已于2002年11月16日变更为原告。
8、《财产保险单》(载明：保险财产为外滩京城宝生银行大厦X室)，证明宝生银行上海分行代鸿亿公司垫付保险费港币1，440元。
9、鸿亿公司的商业登记证复印件，证明鸿亿公司的主体身份资格。
10、《鸿亿公司欠款明细表》，证明截止2004年3月26日，鸿亿公司尚欠原告贷款本金某币537，103.65元，利息港币47，235。98元，罚息港币26，802.80元，保险费用港币1，440元。以上各项合计港币612，582。43元。
被告恒立公司对原告提出的证据材料发表质证意见如下：对证据14和7的真实性没有异议。对证据5有异议，原告的《放款凭证》载明，放贷已另设担保，其与《抵押贷款合同》中恒立公司的担保责任无关，且备注载明“发展商债权受让承担”，这个“发展商”指代不明。对证据6的真实性无法确认，我方无法了解鸿亿公司的还贷情况。对证据8有异议，没有看到原告的相关保险费的支付凭证。对证据9有异议，鸿亿公司商业登记文件有效期至1999年，其目前是否存在需要原告进一步提供证据。对证据10，我方不清楚原告与鸿亿公司之间放款和还款的具体情况。
原告针对恒立公司的质证意见补充说明如下：《放款凭证》证明原告向鸿亿公司放贷港币111万元，备注内容不是主要证明内容，恒立公司承担担保责任的依据是《抵押贷款合同》中的相关约定。
被告鸿亿公司未向本院提出证据材料。
被告恒立公司未向本院提出证据材料。
本院对原告提出的证据材料认定如下：对证据14和7，因两被告均未提出异议，予以认定。对证据5，恒立公司虽然对备注内容提出质疑，但这不足以否定《抵押贷款合同》约定恒立公司应承担的担保义务，且恒立公司并不能否定原告依约向鸿亿公司放贷的事实，因此恒立公司的异议不能成立，予以认定。对证据6和10，恒立公司虽然不予确认，但其并未提出相应反证，予以认定。对证据8，鉴于其载明的保险标的物与本案抵押房产不一致，且原告亦未能作出合理解释，与本案无关联性，不予认定。对证据9，因其有效期限早已届满，对其合法性不予确认，不予认定。
本院经审理查明：1994年9月15日，鸿亿公司与恒立公司签订《上海外滩京城房屋预售合同》，约定由鸿亿公司向恒立公司购买位于上海市X路X号上海外滩京城写字楼西座X层j室房产。1997年8月12日，宝生银行上海分行与鸿亿公司和恒立公司签订《抵押贷款合同》，约定：鸿亿公司以上述房产抵押担保，向原告贷款港币111万元，分84期按月摊还本息，贷款期限7年，贷款利率为p+3%，逾期罚息率为p+6%(p为香港银行贷款优惠利率)，如鸿亿公司不履行贷款协议项下的还款义务，原告有权书面通知鸿亿公司贷款到期，并要求鸿亿公司立即提前偿还部分或全部本息，或依法对抵押房产行使抵押权，并将所得款项用于清偿鸿亿公司拖欠的所有款项，包括贷款本金、利息、费用等；同时，恒立公司作为担保人，承诺在鸿亿公司不按约定偿还贷款本息及有关费用时，无条件及不可撤销地承担《抵押贷款合同》项下贷款的担保责任。此外，还约定该合同争议的解决，适用中华人民共和国法律。1998年6月16日，上海市房屋土地管理局颁发了权利人为鸿亿公司的沪房地市(1998)第x号《上海市房地产权证》，同日，上海市房地产登记处颁发了抵押权人为宝生银行上海分行的沪房地市他字(1998)第x号《房地产其他权利证明》，载明抵押人鸿亿公司将座落于上海市X路X号西20j室建筑面积为148.43平方米的房产抵押给原告，抵押房产的权利价值为港币2，438，624。07元，抵押期限为1998年6月3日至2007年6月2日止。但原告与恒立公司之间的保证担保合同未向有关部门履行相关登记手续。原告依约于1998年7月10日向鸿亿公司放贷港币111万元，但鸿亿公司在2002年11月10日偿付了第51期按揭款后停止还贷。截止2004年3月26日，鸿亿公司尚欠原告贷款本金某币537，103。65元，利息港币47，235.98元，罚息港币26，802.80元，以上各项合计港币611，142。43元。
本院另查明：宝生银行上海分行已于2002年11月16日变更为原告。
以上事实，由原告提供的证据17和证据10予以证实，本院予以认定。
本院认为：第一，鉴于原告系在香港特别行政区注册登记的公司在内地的分支机构，被告鸿亿公司系在香港特别行政区注册登记的公司，故本案系涉港合同纠纷，根据有关规定，当事人有权选择解决争议适用的法律。涉案《抵押贷款合同》约定合同争议的解决适用中华人民共和国法律，该约定与法无悖，且本案主合同的特征行为放款行为发生在中华人民共和国内地，根据最密切联系原则，本院以中华人民共和国内地法律作为处理本案的准据法。第二，宝生银行上海分行已依法变更为原告，因此，原告依法享有宝生银行上海分行在本案中的相关权利并承担相应的义务。第三，在1997年8月12日签订的《抵押贷款合同》中，原告与被告鸿亿公司之间的贷款合同关系合法有效，双方均应依约履行各自的义务。被告鸿亿公司在收到原告的贷款后，仅向原告归还部分贷款本息，自2002年11月起便停止履行合同约定的分期还款义务，据此，原告有权依约宣布合同项下的贷款提前到期，并终止合同的履行。被告鸿亿公司至今未归还贷款余额本息，显属违约，理应立即向原告清偿，并承担逾期付款的违约责任。原告虽然诉前未向被告发出终止合同并要求提前归还贷款的书面通知，但其已于2004年3月26日向本院提起诉讼，请求本院判令被告鸿亿公司提前归还全部贷款，并支付至还贷之日止的利息和逾期利息，故原告与被告鸿亿公司之间签订的《抵押贷款合同》应于该日终止履行，被告鸿亿公司应向原告清偿贷款余额本金，支付至该日止的利息和逾期利息，并承担自2004年3月27日起至本判决生效之日止相应的逾期罚息。第四，在1997年8月12日签订的《抵押贷款合同》中，原告与被告鸿亿公司之间的房产抵押合同关系，系双方真实意思的表示，并办理了抵押登记，该抵押合同关系依法有效。因此，如被告鸿亿公司未能清偿上述欠款，原告有权将位于上海市X路X号西20j室共计建筑面积148。43平方米的房产折价或者以拍卖、变卖上述房产所得的价款优先受偿。第五，在1997年8月12日签订的《抵押贷款合同》中，原告与被告恒立公司之间的保证担保条款，系双方真实意思的一致表示，故双方之间的保证担保法律关系成立。被告恒立公司关于原告向鸿亿公司放贷港币111万元中所作的担保与其无关的观点，与事实不符，本院不予采信。鉴于原告系在香港特别行政区注册登记的公司派驻内地的分支机构，故该保证担保条款应视为对外保证担保合同，且系争保证担保条款未依法履行相关登记手续，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第六条第(一)项的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保合同无效，据此，原告与被告恒立公司之间的保证担保条款无效。原告诉请被告恒立公司对被告鸿亿公司不能清偿部分承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。原告作为在中华人民共和国内地经营的主体，应当知道对外担保的相关规定，并理应督促恒立公司履行相关登记手续，据此，原告和被告恒立公司对担保合同无效负有同等过错责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。据此，原告对被告鸿亿公司的抵押房产行使抵押权后，若被告鸿亿公司仍不能清偿的，被告恒立公司应对被告鸿亿公司不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。据此，恒立公司有权在其承担赔偿责任范围内，向被告鸿亿公司追偿。恒立公司关于按照担保法的有关规定，原告没有在主债务到期之日起6个月之内向鸿亿公司主张，其已丧失向恒立公司主张担保责任的权利的观点，鉴于本院确认该保证担保合同无效，恒立公司的观点不能成立。第六，被告恒立公司关于原告不能证明鸿亿公司至今仍有效确立的观点，鉴于被告鸿亿公司在庭后已向本院提供了其有效的商业登记文件，故本院依法确认被告鸿亿公司的主体资格。第七，对原告的其余诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十六条第一款、第四十一条、第五十三条、第九十三条。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第六条第(一)项、第七条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、原宝生银行上海分行与被告鸿亿企业有限公司、被告上海恒立房地产有限公司于1997年8月12日签订的《抵押贷款合同》，自2004年3月26日起终止履行；
二、被告鸿亿企业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行(香港)有限公司上海分行贷款本金某币537，103.65元和截止2004年3月26日的利息港币47，235.98元，逾期罚息港币26，802.80元。以上各项合计港币611，142。43元；
三、被告鸿亿企业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告中国银行(香港)有限公司上海分行自2004年3月27日起至本判决生效之日止的逾期罚息(以港币611，142。43元为基数，按香港银行贷款优惠利率p+6%计付)；
四、被告鸿亿企业有限公司届期不能履行上述第二、第三项清偿责任的，原告中国银行(香港)有限公司上海分行可以与被告鸿亿企业有限公司协议，以座落于上海市X路X号西20j室共计建筑面积为148。43平方米的房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押房产所得的价款优先受偿，抵押房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权的部分归被告鸿亿企业有限公司所有，不足部分由被告鸿亿企业有限公司清偿；
五、确认原宝生银行上海分行和被告上海恒立房地产有限公司于1997年8月12日签订的《抵押贷款合同》中的保证担保条款无效；
六、如被告鸿亿企业有限公司仍不能清偿前述款项的，被告上海恒立房地产有限公司应对被告鸿亿企业有限公司不能清偿部分的二分之一向原告中国银行(香港)有限公司上海分行承担连带赔偿责任。被告上海恒立房地产有限公司承担赔偿责任后，在其承担赔偿责任的范围内，有权向被告鸿亿企业有限公司追偿；
七、对原告中国银行(香港)有限公司上海分行的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币11，398。00元，由被告鸿亿企业有限公司负担。
如不服本判决，原告中国银行(香港)有限公司上海分行和被告鸿亿企业有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告上海恒立房地产有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长江南
代理审判员王逸民
代理审判员寿仲良
二00四年六月二十四日
书记员樊华
书记员郭强
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