广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：广州市融众信用担保有限公司。住所地：广州市越秀区X路X号新裕大厦X楼。
法定代表人：谢某某，该公司董事长。
委托代理人林某，男，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，原住（略），现下落不明。
上诉人广州市融众信用担保有限公司因与被上诉人罗某某借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2005)东法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认为：上诉人、被上诉人和中信实业银行广州分行三方签订的《个人消费贷款借款合同》是在自愿、合法的基础上签订的，合同关系依法成立。被上诉人未按照合同的约定还本付息给债权人中信实业银行广州分行，依法应承担违约的法律责任。根据《担保法》第三十一条'保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿'的规定，在本案中作为合同保证人的上诉人必须对被上诉人的借款承担保证责任后，才依法享有追偿权。但是上诉人所提供的银行《流水帐》显示的每期还款金额379.22元与被上诉人出具的《个人综合消费贷款还款确认书》中确认的每期应还款金额368.53元不一致，且中信银行广州市珠江新城支行出具的《证明》，不能证明上诉人代被上诉人还款给银行的具体金额。因此，上诉人称已履行担保责任代被上诉人偿还借款给银行而享有追偿权的证据不足，对上诉人的诉讼请求不予支持。综上所述，审查上诉人之诉请不符合《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原审法院判决：驳回上诉人广州市融众信用担保有限公司的诉讼请求。案件受理费104元，由上诉人广州市融众信用担保有限公司负担。
上诉人广州市融众信用担保有限公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、上诉人为被上诉人垫付的金额(即银行《流水帐》显示的每期还款金额)与被上诉人应还金额不一致，是由于上诉人在垫付还款时除垫付本金外还垫付了利息，而被上诉人的应还金额中不含利息(因利息在被上诉人办理业务时交付给了上诉人，见《个人综合消费贷款还款确认书》)。二、即使上诉人为被上诉人垫付的金额与被上诉人应还金额不一致，也不能因此否认上诉人垫付的事实。而事实上在上诉人是否有垫付行为的认定上是非常明确的，一审法院也并不否认上诉人的垫付事实。三、一审法院认为中信银行出具的垫付《证明》不能证明上诉人代被上诉人垫付的具体金额是不能成立的，因为垫付《证明》中非常明确的注明划扣情况(垫付具体金额)以中信银行出具的流水划账单为准，而流水划账单上对每一笔划扣(垫付)的金额及时间均非常明确具体：自2004年4月20口至2005年3月20日，每月20日划扣金额均为379.22元，而一审法院将紧密关联的证据割裂开来，显然是错误的。原审审法院一方面不否认上诉人的担保代偿行为和事实，另一方面又不支持上诉人担保代偿后的追偿权，明显与法律相悖。综上所述，上诉人请求本院判令：撤销原审判决，被上诉人偿还上诉人代为偿还的贷款本息1233.86元、违约金773.91元，罚息32.5元，催告费300元，合计2340.27元。并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人罗某某未向本院提交答辩意见。
本院查明：2003年4月18日，中信实业银行广州分行(甲方)和上诉人(乙方)签订《银企合作协议》。约定：......第六条乙方负责代借款人办理的开户、缴费、签订合同文件及代办贷款公证等手续，乙方对其向甲方提交的所有文件的真实性、完整性负责，否则，由此引起的法律责任均由乙方承担；此外，乙方还需负责将借款人的合同、文件、存折和银行卡等交还给借款人本人，若因递交不及时给甲方造成损失，则由乙方承担赔偿责任。......第九条乙方为本协议项下所有贷款提供连带责任担保(即代垫付借款人当期应还而尚未归还的贷款本息)，并按贷款余额的3％在甲方开立质押担保专用帐户，用于保证责任的履行。第十条甲方授权乙方代收、代缴借款人当期应还贷款本息，由甲方在每月还本付息日五个工作日前，书面通知乙方，经乙方核对无误后，由乙方在甲方所开的结算帐户中代缴。无论借款人是否将每期应还本息支付给乙方，乙方均需如数将当期应还本息总额无条件支付给甲方。第十一条若乙方结算帐户中，无足够金额代缴借款人当期应还贷款本息，则由甲方从乙方在甲方所开质押担保帐户中直接扣划，并通知乙方，乙方须在划扣后五日内按双方约定的比例补足保证金和应支付给甲方的款项。
2004年3月15日，被上诉人向中信实业银行广州分行申请贷款4422.41元，用于购买型号为6108、6100的诺基亚手机各一部。同日，被上诉人(甲方，借款人)与上诉人(丙方，乙方委托收款人)及中信实业银行广州分行(乙方，贷款人)签订《个人综合消费贷款借款合同》，约定：本合同项下贷款金额为4422.41元，贷款期限为12个月，自2004年3月20日至2005年3月20日止，不得展期，实际贷款期限与本合同约定不一致的，以借款凭证为准；贷款利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率执行，本合同签订时月利率为4.425‰，利息自放款之日起计算；根据本合同、《中信实业银行广州分行借款借据》以及甲方签署的《委托扣划付款授权书》，甲方不可撤销地授权乙方将全部贷款金额，以甲方消费款的名义转入丙方在乙方开立的帐户；甲方承诺采用按月等额本息还款法还款，于每月的10日前还本付息，甲方应于还款日前将每月应还款项存入中信卡帐户由乙方采取无卡方式扣收或交付丙方，由丙方向乙方集中划付，贷款本金结清时，利随本清；丙方为甲方向乙方提供保证担保，担保范围包括本合同项下的借款本息、违约金及实现债权的追索费用。甲方在贷款期限内不能按期(月)归还贷款本金和利息，乙方视为逾期贷款，并根据有关规定对逾期贷款按0.21‰/日计收利息。当甲方累计二期(月)不按时归还贷款本息，乙方或丙方可立即向人民法院申请强制执行，甲方愿意接受强制执行；在本合同有效期内，甲方不按本合同约定归还贷款本息的，乙方有权提前收回全部贷款，并可依法采取向甲方追偿等相应措施等。
同日，被上诉人出具《委托扣划付款授权书》，载明：1、授权中信实业银行广州分行将贷款资金一次性转入广州市融众信用担保有限公司的专户。2、授权广州市融众信用担保有限公司的代表代本人向中信实业银行广州分行办理个人综合消费借款申请和请求广州市融众信用担保有限公司为本人借款进行担保。3、同意银行以代扣或无折(卡)支取方式从本人的中信卡上扣收借款本息以及因个人不履行《借款合同》所产生的其它全部清付款项，如需索取归还本息以及其它款项的凭证，应自行到中信实业银行广州分行指定柜台领取。4、授权广州市融众信用担保有限公司为本人代收代缴借款本息等费用。5、本人用中信卡存款时，因输入密码导致中信卡帐户冻结，授权广州市融众信用担保有限公司向中信实业银行广州分行申请更改密码，以便顺利的从本人之中信卡或存折帐户上实施扣划转帐。......8、授权人保证在还清贷款本息及其它应付款项前此书中的授权为不可撤销授权，如需要更改帐户，保证及时通知中信实业银行广州分行及广州市融众信用担保有限公司，并办理有关手续。
2004年3月15日，被上诉人出具《个人综合消费贷款还款确认书》，确认消费总金额4298元，首次付款金额为214.90元，每次(月)应付金额368.53元，分期付款总金额为4637.31元，尚欠余款金额为4422.41元，付款期限12个月，每月应付金额为368.53元，每次(月)应付日期当月10日前，综合手续费率8.31%，选择付款期限12个月，第一期付款时间2004年4月10日前，首次付款比例5％，尚需支付次数12次，最后一次付款日期2005年3月10日前。被上诉人若在贷款期限内不能按期(月)归还贷款本息，视为逾期贷款，上诉人将按被上诉人与银行签订的《个人综合消费贷款借款合同》有关条款办理并按逾期金额的5‰/日计收滞纳金；催告费50元/次(月)。被上诉人在该确认书下方的'借款人确认函'中签名，确认上诉人已将本人借款4422.41元支付给中旅顺电购买手机。
合同签订后，被上诉人于2004年3月15日取得手机二台，并向上诉人支付了214.9元首付款。中信实业银行广州分行于2004年3月20日开具了放贷4422.41元给被上诉人的《中信实业银行借款凭证(收帐通知)》。2004年4月15日，被上诉人向上诉人付款378.13元，其中4月期款为368.53元，滞纳金9.21元，罚息0。39元。
2005年12月5日中信银行广州市珠江新城支行出具的《证明》，写明：客户罗某某(合同号x、中信协议号x)贷款已经清结。该笔款项按《银企合作协议》约定系由广州市融众信用担保有限公司按期存入罗某某的帐户，由我行从该帐户中划扣，其中2004年4月份期款直接从广州市融众信用担保有限公司的保证金帐户(帐户号为x)中划扣。中信实业银行广州市珠江新城支行出具的《流水帐》显示，从2004年3月18日至2005年3月20日，罗某某x-X-X-X-x-14代理业务批量入帐共计11笔，其中10笔为379.22元，1笔为379.21元。
2005年7月6日上诉人以被上诉人尚有三期贷款本息尚未归还，其已代为偿还为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被上诉人偿还上诉人代为偿还的贷款本息1233.86元、违约金773.91元，罚息32.5元，催告费300元，合计2340.27元。并由被上诉人承担本案诉讼费。在原审开庭审理时，上诉人陈述其主张的贷款本息1233.86元中，本金为1105.64，其余为利息。
二审期间，上诉人向本院提交了罗某某通过在中国建设银行股份有限公司开立的帐户还款的三份《代收代发已入帐数据对帐清单》，该清单显示罗某某每月划扣的金额为368.53元。
本院认为，上诉人与被上诉人以及中信实业银行广州分行签订的《个人综合消费贷款借款合同》、《银企合作协议》、《委托扣划付款授权书》、《个人综合消费贷款还款确认书》等合同文件为各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，上诉人与被上诉人之间的担保合同关系成立。中信实业银行已依约放贷4422.41元给被上诉人，被上诉人未依约履行还贷义务，上诉人应承担担保责任。根据中信实业银行广州市珠江新城支行出具的《证明》及流水帐，并与《委托扣划款授权书》、《银企合作协议》约定相互印证，可以认定上诉人已代被上诉人偿还涉案《个人综合消费贷款借款合同》项下的贷款本息。至于每期的应还款金额与上诉人垫付金额的差异，《个人综合消费贷款借款合同》约定被上诉人的贷款数额为4422.41元、月利率4.425‰、贷款期限12个月，4422.41元分12期偿还每期的应还额度为368.53元(4422.41÷12=368.53)，即《个人综合消费贷款借款合同》约定被上诉人应按月利率4.425‰支付利息而每期应还款368.53元未包含利息；另，《个人综合消费贷款还款确认书》约定被上诉人每期应归还368.53元，被上诉人支付给上诉人的综合手续费率中含上诉人替其代缴的银行借款利息。因此，本院采信上诉人关于其为被上诉人垫付的金额与被上诉人应还金额的差额为利息的抗辩。
同时，由于《银企合作协议》中约定无论借款人是否将每期应还本息支付给上诉人，上诉人均需如数将当期应还本息总额无条件支付给债权人，实际上，被上诉人也是委托上诉人代收代缴，因此，上诉人代被上诉人归还借款的期数及数额，未能从前述的相关证据中体现。鉴于上诉人称其已代为偿还了3期(至2005年3月)，而被上诉人放弃抗辩及反驳，且本案也无相反证据否定该主张，故本院采纳上诉人关于其已代被上诉人偿还了3期贷款本息的主张。据此，上诉人依约履行了担保责任后，被上诉人依法应偿还上诉人为其垫付的贷款，并依约承担违约责任。由于《个人综合消费贷款还款确认书》约定银行借款利息从上诉人收取的综合手续费率中代缴，而被上诉人已实际支付了该费用，因此，被上诉人欠上诉人的款项不应包含应由上诉人支付的利息部分。诉讼中，上诉人承认其请求被上诉人偿还的代垫贷款1233.86元中，本金为1105.64元，基于前述理由，被上诉人欠上诉人的代垫贷款本金应按此数额认定，对超出1105.64元部分，本院不予支持。
鉴于被上诉人在贷款期限内未能全面履行按期归还贷款的义务，依据《个人综合消费贷款还款确认书》约定，被上诉人从每月11日起按逾期金额的5‰／日向上诉人支付滞纳金，现上诉人主张违约金计算至2005年6月30日止，为其对自己的权利行使处分权，本院予以照准。
三方签订的《个人综合消费贷款借款合同》约定被上诉人在贷款期限内不能按期归还，应按中国人民银行规定的罚息利率向中信实业银行支付利息。从上诉人代被上诉人偿还每期贷款的情况看，均是如期还本付息；且从《证明》、流水帐等相关的证据中，也未能反映出中信实业银行有扣收罚息，因此，上诉人主张被上诉人应支付其罚息没有事实及合同依据，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人应向其支付实现债权所支出的催告费300元的请求。《个人综合消费贷款还款确认书》约定为'50元／次(月)'，但上诉人并未能举证证实其曾为此支付过相关费用，故对上诉人该主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，处理欠妥，应予更正。上诉人上诉请求被上诉人偿还其代垫款项1105.64元及违约金理由成立，对此部分请求本院予以支持；其余请求依据不足，理由未能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院(2005)东法民一初字第X号民事判决。
二、被上诉人罗某某于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人广州市融众信用担保有限公司贷款1105.64元及违约金(从2005年1月11日起至2005年6月30日止，以本金368.53元计，按5‰／日计付；从2005年2月11日起至2005年6月30日止，以本金368.53元计，按5‰／日计付；从2005年3月11日起至2005年6月30日止，以本金368。53元计，按5‰／日计付；)。
三、驳回上诉人广州市融众信用担保有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费104元，由上诉人广州市融众信用担保有限公司负担50元，被上诉人负担54元；二审案件受理费104元，由上诉人广州市融众信用担保有限公司负担50元，被上诉人负担54元。上诉人已向原审法院及本院预交的案件受理费不予清退，由被上诉人罗某某在履行本判决时迳付给上诉人。
本判决为终审判决。
审判长刘浚
审判员陈剑平
代理审判员卫东亮
二00六年十二月二十二日
书记员邓军
书记员胡爱好
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