上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审原告)上海闸北焓利橡塑工程材料厂，住所地本市陈家木桥X号。
负责人徐某某，厂长。
委托代理人陈庆，上海市创导律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海申华某浦物业发展公司，住所地本市X路X号X楼。
法定代表人华某某，董事长。
委托代理人张俊，上海宏仑宇君律师事务所律师。
委托代理人陆舟，上海宏仑宇君律师事务所律师。
上诉人上海闸北焓利橡塑工程材料厂因建筑工程分包合同纠纷一案不服上海市黄浦区人民法院(2002)黄民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海闸北焓利橡塑工程材料厂(以下简称橡塑厂)法定代表人徐某某及其委托代理人陈庆，被上诉人上海申华某浦物业发展公司(以下简称物业公司)之委托代理人张俊、陆舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：橡塑厂与物业公司及案外人宁波市建筑安装总公司上海分公司(以下简称宁波公司)于1998年9月1日签订申华某融大夏空调、风系统保温材料工程合同。合同第三条合同工程内容是：1、橡塑厂(丙方)按合同规定提供合同材料并运至物业公司(甲方)工地。2、橡塑厂负责合同工程材料安装，报验、维修工作。3、宁波公司(乙方)负责合同材料供货验收，并创造施工条件，确保施工进度、质量。合同第四条合同总价内容是：1、本合同总价为979，700元……。2、如物业公司提出工程书面修改要求时，所发生费用经物业公司及监理对本工程实际安装量(包括材料)进行实际核算。增减合同总价以确定本工程实际总价。合同第六条付款方式为：预付款，签订合同五日内，物业公司向橡塑厂支付合同总价30%，计人民币293，910元。像塑厂完成工程量超过预付款后物业公司根据实际完成工程量，分批支付工程款，但工程款不超过合同总额65%。合同还对材料检验与验收、质量保证、各方责任与权利等作了约定。合同订立之后，橡塑厂、物业公司均按照合同约定的条款，各自履行了义务。1998年12月11日，物业公司致函橡塑厂，申华某厦空调系统保温工程于今年8月三方所签订的近百万元工程合同，几个月来执行情况良好，进展顺利。现经研究决定将原合同总价之外的部分保温工程仍委托你厂供货，但材料单价应扣除乙方管理费用，其他按合同规定执行，并与原合同一并结算。至2000年7月31日止，橡塑厂施工完毕。对橡塑厂完成的施工工程内容，双方未进行结算。期间，物业公司共支付橡塑厂工程款1，173，910元。橡塑厂认为共供货总价为1，648，629元，被告已付1，173，910元，尚欠付474，719元。并认为物业公司拒绝履行合同义务，显属违约。故诉至法院要求物业公司给付工程材料欠款474，719元；并结付自2001年8月5日至判决生效之日按银行同期流动资金贷款利率支付逾期利息。
原审审理中，经物业公司申请，法院委托上海沪港建设咨询有限公司对橡塑厂完成申华某融大厦空调、风系统保温材料工程进行审价，造价为1，100，250元。
原审法院认为，根据本案查明的法律事实，即橡塑厂、物业公司之间是有关申华某融大厦空调、风系统保温材料工程施工合同关系，而非工程材料供货合同关系。理由如下：1、依法订立的合同，受法律保护。橡塑厂、物业公司于1998年9月1日订立的申华某融大厦空调、风系统保温材料工程施工合同，明白无异地确定双方之间是工程承包合同关系，由橡塑厂为物业公司提供申华某融大厦空调、风系统保温材料并负责工程材料的安装、维修工作。2、1998年12月11日，物业公司给橡塑厂的函，是对执行原合同的补充，并非物业公司对原合同的否定。3、橡塑厂称其与物业公司是工程材料供货合同关系，未能提供相应证据予以证明，橡塑厂提供的申华某融大厦空调、风系统保温材料工程施工合同及物业公司出具给橡塑厂之函，恰恰证明双方之间是工程合同。事实上橡塑厂已收取了物业公司工程款1，173，910元。4、橡塑厂向物业公司提供工程材料是事实，但此仅是工程合同的内容之一，橡塑厂应以完成工程合同全部内容向物业公司主张工程款。如果橡塑厂放弃权利，仅主张工程合同中由其提供材料的价款，则应向法院举证证明已完成的施工工程中，涉及到的材料价款清单，现橡塑厂未能举证；同时橡塑厂对物业公司申请审价的工程造价又有异议，鉴此可推定橡塑厂并非此诉意。据此判决：上海闸北焓利橡塑工程材料厂要求上海申华某浦物业发展公司给付工程材料欠款474，719元之诉请，不予支持。
判决后，橡塑厂不服上诉至本院称，在橡塑厂供货、安装的同时，宁波公司也在现场施工，同时宁波公司安装的工程中也使用了橡塑厂的保温材料。因有宁波公司介入施工，工程原状已经不可确定，审价以总的工程量扣除物业公司和宁波公司合同约定的施工范围的工程量作为橡塑厂的工作量是不合理的。橡塑厂实际向物业公司供货金额要大于审计金额，故请求撤销原审判决，按橡塑厂送货单上的金额，判令物业公司给付工程材料欠款474，719元；并结付自2001年8月5日至判决生效之日按银行同期流动资金贷款利率支付逾期利息。被上诉人物业公司认为与橡塑厂是施工合同关系，而不是材料购销关系，故要求维持原判。
本院经审理查明，原判认定事实无误。
本院审理中，橡塑厂承认在原审中未参与审计过程，原因是认为施工现场有其他单位参与，其他单位也在使用橡塑厂的材料。无法确认施工成果。
本院认为，《申华某融大厦空调、风系统保温材料工程合同》中约定，由橡塑厂提供该工程的材料并负责安装、维修工作。因此，原审法院以委托审价的方式确定橡塑厂应得价款，该种计价方式可以正确确立双方的债权债务数额。根据合同约定，现场材料的缺损由橡塑厂负责补齐，且工程施工中有一定损耗，因此，已送至现场的材料并不一定全部反映在工程成果上。关于审计，橡塑厂完全可以根据其施工的成果向审计单位申报，如果物业公司认为应予扣除部分工作量，则属物业公司的举证范围，橡塑厂单方面认为不易审清而拒绝参加审计，属其放弃权利。故橡塑厂的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作的判决，并无不当，应予维持。据此，依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币9，631元，由上诉人上海闸北焓利橡塑工程材料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员郑华
代理审判员周刘金
二00三年十二月二十四日
书记员邬海蓉
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