广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民四初字第X号
原告x，住所地：香港旺角旺角道X号日本信用大厦X楼A室。
授权代表：黄李凤英，清盘人。
委托代理人：陈志敏，广东金本色律师事务所律师。
委托代理人：曾盛昌，广东金本色律师事务所律师助理。
被告达洋投资有限公司，住所地：香港湾仔轩尼诗道X号英皇中心X楼X室。
委托代理人：石庆华，广东广大律师事务所律师。
被告顾某某，男，X年X月X日生，汉族，身份证地址：北京市西城区X街X号国家物资局，现住（略）。
被告吴某某，女，X年X月X日生，汉族，身份证地址：广州市X镇军医大训练部X栋甲门X号，现住（略）。
原告x与被告达洋投资有限公司(下称达洋公司)、顾某某、吴某某侵权损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈志敏，被告达洋公司委托代理人石庆华，被告吴某某(同时兼任顾某某的委托代理人)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告x诉称，原告和番禺市X镇房地产开发公司(下称鱼窝头房产公司)自1993年3月起合作经营番禺福禺房地产开发有限公司(下称番禺福禺公司)，原告是番禺福禺公司的全资股东。番禺福禺公司《公司章程》规定，决定资本的增加和转让等事宜，必须经董事会全体成员同意后方可决定。原告因资不抵债，被债权人在香港申请索偿清盘，香港高等法院于2005年6月22日发出了清盘令，由破产管理处委任伍国伟先生和聂大伟先生为原告的共同及各别临时清盘人(以下简称临时清盘人)，接管原告全部资产。由于番禺福禺公司是原告的唯一资产，临时清盘人依法重组番禺福禺公司董事会，委任新董事会及法定代表人，撤销被告顾某某、吴某某的番禺福禺公司原法定代表人及董事总经理的职务，由原告的临时清盘人直接领导，从而控制番禺福禺公司的经营运作，执行临时清盘人的法定责任，有效管理原告的资产，留待清盘人通过法律程序处理番禺福禺公司资产，偿还合资格的债权人。临时清盘人于2005年10月8日向番禺福禺公司、鱼窝头房产公司等单位发出书面通知，明确要求番禺福禺公司的所有文书包括但不限于银行户口签署、整理、出售及拍卖资产必须临时清盘人或清盘人加签方为有效。2005年10月19日，临时清盘人代表要求被告吴某某交出番禺福禺公司公章、财务专用章等财物，但吴某某拒绝交出。2005年10月24日，被告顾某某、吴某某在明知已被撤销职务及所有资产出售必须经临时清盘人或清盘人加签方为有效的前提下，仍串通被告达洋公司，利用其持有番禺福禺公司公章之便，将番禺福禺公司全部房地产以远远低于市场价值的价格转让给达洋公司，以抵消番禺福禺公司欠达洋公司的债务。鉴此，原告认为，三被告非法串通转移番禺福禺公司资产的行为，严重损害了原告作为番禺福禺公司全资股东的合法权益。原告请求判令：一、达洋公司赔偿侵权损失2500万元；二、被告顾某某、吴某某负连带清偿责任；三、诉讼费用、保全费由被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据材料有：
1、被告的工商登记资料及身份证明文件，证明番禺福禺公司工商登记情况以及顾某某、吴某某的身份情况；
2、原告清盘资料及快递寄送证明，证明原告的清盘人将清盘资料以快递方式寄送给被告及有关单位；
3、关于洽谈收购项目的邀请函，证明案外人柳州市兆龙房产置业有限公司番禺分公司(下称番禺兆龙公司)愿以人民币一亿元受让'时代广场'项目；
4、番禺福禺公司章程，证明被告顾某某、吴某某违反番禺福禺公司章程的规定，拒不执行股东会决议；
5、番禺福禺公司股东会决议，证明番禺福禺公司股东会决议免除被告顾某某、吴某某在番禺福禺公司的一切职务；
6、《声明书》，证明原告的起诉资格；
7、《土地估价报告》，证明涉案地块的另一相邻土地在2002年的评估价值；
8、授权书，证明原告的临时清盘人委托香港的律师事务所转委托国内律师事务所给相关单位发函；
9、委托函，证明香港律师事务所委托广东仲衡律师事务所向相关单位发函；
10、法律条文，证明清盘人和临时清盘人根据香港法律赋予的权力；
11、通知书，证明广州铁路运输中级法院(下称铁路中院)发函给番禺区国土局暂缓办理番禺福禺公司的房地产过户手续；
12、受理案件通知书，证明原告已就两被告顾某某、吴某某拒不交还番禺福禺公司公章等印章的纠纷诉诸法院。
被告达洋公司辩称，其与顾某某、吴某某并无任何串通，执行裁定的内容也更未损害原告的合法权益，请求法院驳回原告的诉请。一、2500万元的赔偿额并无合法的计算依据，铁路中院委托评估的转让价格公允、公证和合理，该院执行裁定的内容也并未损害番禺福禺公司债权人利益，更不会损害原告或其债权人利益。二、本案中清盘人对被告顾某某、吴某某的任免及告知形式均不合法，其任免无效。三、番禺福禺公司法定代表人的任免制度及印章管理情况，我公司不知情且根本无法知悉。在执行裁定期间，番禺福禺公司的工商登记事项并未发生任何变更，且以物抵债协议加盖了番禺福禺公司的公章，该以物抵债协议经铁路中院具有法定效力的裁定书确认。即使顾某某、吴某某有被任免且任免有效，均构成表见代理，达洋公司属善意第三人，以物抵债和解行为有效。四、番禺福禺公司由原告与鱼窝头房产公司合作经营，合作一方无权界定公司资产是其全资所有亦无权单方限制公司对外民事行为。五、本案不存在侵权。侵权必须具备四要素：行为违法性，行为人的主观过错，有损害事实的结果发生，损害结果及行为有因果关系。本案并不具备上述必备因素。六、原告提供的寄送资料证据存在如下错误和问题：1、邮寄材料的形式错误：(1)寄件人是与本案当事人毫无关系的广东仲衡律师事务所；(2)寄送的内容不明；(3)《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》中再次明确：委托公证人制度，即香港居民回内地处理法律事务所需公证书须由司法部任命的的委托公证人出具，并经中国法律服务(香港)有限公司加章转递，才能发往内地使用。因此，由内地律师寄送香港的法律事实的证明文书的行为是无效的，必须由中国委托公证人公证并经中国法律服务(香港)有限公司加章转递才具有证明效力。(4)未寄交达洋公司、顾某某、吴某某及相对人本人，三被告并不知情。2、材料本身的实质错误：假设签署的问题均不存在，但其香港高等法院的清盘令等文件的复印件也有如下诸多错误：(1)未按《最高人民法院关于内地香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》而由香港高等法院转送的司法文书，对内地司法行政机关并无任何约束力；(2)现原告方文书的制作日期为2006年1月5日经中国委托公证人制作，即原告起诉前补做的，并非铁路中院执行期间；(3)也非当时的临时清盘人伍国伟及聂大伟呈交的；(4)原文件及现诉状前后补的材料，均无中国委托公证人并经中国法律服务(香港)有限公司加章转递，不符合法定的转递方式，因此无效；(5)即使假设各机关单位均收到上述文件，但番禺区对外经济贸易合作局及工商局等均未确认其有效性，均未进行审批及变更手续，工商登记上反映的法定代表人至今仍是顾某某。七、本案的意向购买人番禺兆龙公司现作为原告财产保全的担保人，其二者的关联性值得怀疑；八、公司的利益并不等同于股东的利益(即使是全资子公司)，原告混淆了二者的法律关系，原告起诉没有履行股东代表诉讼的前置程序，其直接起诉行为违反法定程序。九、原告诉状的签名是在香港发生的签署行为，应经公证并转递；十、原告、临时清盘人、新任清盘人均不具有本案诉权。即使番禺福禺公司遭受损失也是股东遭受损失，而股东在本案中应是代位诉权，而并非实际的诉权。而香港高等法院对临时清盘人没有授权，对新任清盘人的补制授权亦不溯及既往。综上，原告、临时清盘人及清盘人不具有诉权，原告主体不适格，原告无任何证据证明三被告有串通、共同损害原告利益的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告达洋公司为其辩解提供的证据材料有：
1、铁路中院《委托评估函》，证明以物抵债的价格是法院依法委托有资质的评估机构进行的；
2、广东诚安信会计师事务所有限公司的《资产评估报告》，证明以物抵债的价格是有资质的评估机构依法评估作出的；
3、铁路中院《送达评估报告通知书》，证明以物抵债的价格是经被执行人确认的；
4、执行和解协议，证明以物抵债是经过公司确认的；
5、铁路中院《民事裁定书》，证明以物抵债是经过法院司法确认的；
6、中国委托公证人庄善庆制作的《公证书》，证明原告的清盘人已变更，本案诉讼有问题；
7、原告的工商登记查询单，证明原告的法定代表人至今仍为顾某某；
8、证明书，证明原告原来的清盘人和现在起诉的清盘人都无权代表原告进行诉讼。
被告顾某某、吴某某同意被告达洋公司的答辩意见，称其与达洋公司无任何串通，执行裁定的内容也未损害原告的合法权益，请求法院驳回原告的诉讼请求。具体答辩如下：一、顾某某、吴某某并未越权行事。1、签订执行和解协议是公司行为并非顾某某、吴某某的个人行为，番禺福禺公司具有法定的清偿债务义务，顾某某、吴某某的行为合法且符合公司章程相关规定；2、顾某某至今都是番禺福禺公司的合法代表人，任何人事任免不通过合法变更都是无效的，包括通过合法的任免程序、章程修正、外经贸部门审批、工商登记变更，但本案并不存在上述情节。而吴某某是合法的授权委托人，其行为未超越授权范围，其行为代表公司的行为。3、清偿债务也属于公司正常的经营行为，也是公司依法应付的义务。法定代表人的该正常业务权限并未受限。二、顾某某、吴某某并未与达洋公司串通，无串通行为、更无串通的动机。顾某某、吴某某也仅是本案起诉时才知道原告清盘人免职一事，达洋公司更不可能知情，原告的证据中对特快专递及所谓的文件内容根本无法律效力，且其内容连基本的形式要件都不具备，顾某某、吴某某从未收到香港高等法院或清盘官的任何有效文书和告知文件，原告现提供证据为其后来补做的证据，均属无效且不具有溯及力。三、铁路中院的裁定内容合法有效，没有损害原告的利益，以物抵债的价格也是公允和合理的，原告诉请的2500万元赔偿额没有合法依据。原告提供证据中兆龙公司取得相邻地块的评估报告中相邻土地使用权价格应为1819万元，而并非举证的3077.43万元。四、番禺福禺公司是鱼窝头房产公司及原告投资经营的中外合作企业，原告持股80%，鱼窝头房产公司持股20%，因此，原告作为投资一方无权认定番禺福禺公司的资产是否是其全资所有，也无权不经过股东会同意而限制公司对外民事行为。五、番禺福禺公司章程并未赋予原告单方免除董事长职务的权利。总经理及副总经理只有在重大失误且通过董事会表决通过方能免除职务，原告清盘人单方随意免除被告顾某某、吴某某职务的行为为无效行为。六、番禺福禺公司的公司利益不等同于股东利益，这是两个不同的法律关系。原告的股东权利应在公司债权人之后清偿，故不存在损失问题。请求驳回原告诉请。
被告顾某某、吴某某对其辩解提供的证据材料有：
1、番禺福禺公司的工商登记查询单，证明该公司合法的法人代表；
2、授权委托书(2005年7月12日签署)，证明番禺福禺公司签字人的合法性；
3、授权委托书(2005年11月11日签署)，证明番禺福禺公司签字人的合法性；
4、铁路中院执行通知书(2005)广铁法执字第X号；5、铁路中院执行通知书(2005)广铁法执字第40－X号；6、铁路中院执行通知书(2005)广铁法执字第40－X号；7、铁路中院执行通知书(2005)广铁法执字第40－X号，证据4、5、6、7证明番禺福禺公司执行法院的判决；
8、铁路中院《委托评估函》；9、广东诚安信会计师事务所有限公司《资产评估报告》；10、铁路中院送达评估报告通知书(2005)广铁法执字第X号，证据8、9、10证明以物抵债的价格的合法性；
11、执行和解协议，证明以物抵债经过公司确认；
12、铁路中院《民事裁定书》(2005)广铁法执字第40－X号，证明以物抵债经法院司法确认；
13、《土地估价报告》，证明评估的合法性。
经审理查明，原告和鱼窝头房产公司自1993年3月起合作经营番禺福禺公司，合作双方在《公司章程》中约定，鱼窝头房产公司不作任何资金投入，以协办用地手续作为合作条件，原告负责资金投入；在公司盈利情况下，利润按原告80%、鱼窝头房产公司20%的比例分配。被告称原告持有番禺福禺公司80%股份，鱼窝头房产公司持有20%股份，但未能提供证据予以证实。原告因资不抵债，被债权人在香港申请索偿清盘，香港高等法院于2005年6月22日发出清盘令，由破产管理署委任伍国伟和聂大伟为原告的共同及各别临时清盘人，接管原告全部资产。同年7月12日，番禺福禺公司委托顾某某、吴某某为番禺福禺公司与达洋公司因债权债务纠纷仲裁裁决执行一案的执行代理人。因被执行人番禺福禺公司未履行生效法律文书所确定的义务，执行法院铁路中院于同年7月27日查封了番禺福禺公司的涉案土地和房产。铁路中院于2005年9月12日委托广东诚安信会计师事务所有限公司对涉案土地和房产进行评估，受托方于2005年9月19日出具涉案土地和房产评估价值为x.00元的资产评估报告书。2005年9月27日临时清盘人重组了番禺福禺公司董事会，委任新董事会及法定代表人，撤销顾某某、吴某某的番禺福禺公司原法定代表人及董事总经理职务。2005年10月8日，临时清盘人通过广东仲衡律师事务所向番禺福禺公司、鱼窝头房产公司、番禺工商分局和番禺外经贸局等单位发出书面通知，告知其对番禺福禺公司的董事及法定代表人任免情况，并要求番禺福禺公司的所有文书包括但不限于银行户口签署、整理、出售及拍卖资产必须临时清盘人或清盘人加签方为有效。但被告吴某某称原告的任免通知不是向顾某某、吴某某本人发出，原告的特快专递上收件人是番禺福禺公司而未注明是谁收，故认为原告没有任何文件送达，其也没有签字拒收，且临时清盘人免除其总经理职务没有召开董事会，其直到本案起诉时才看到上述文件。原告称其通知被拒收后于2005年10月18日曾派钟汉城当面告知被告有关免职事宜，并要求被告吴某某交出番禺福禺公司公章、财务专用章等财物。被告吴某某辩称其见过钟汉城本人，钟递送了表明其为'南联地产控股有限公司执行董事'身份的名片，但未表明其权利亦未提免职一事，故被告以其未能提供合法手续为由拒绝交出公章等财物。2005年10月24日申请执行人达洋公司与被执行人番禺福禺公司达成执行和解协议，达洋公司同意番禺福禺公司按评估价x。00元抵偿相应的债务。铁路中院于2005年10月31日作出(2005)广铁中法执字第40－X号民事裁定书，对上述执行和解协议予以确认，并解除了对涉案土地和房产的查封，裁定将土地和房产过户至达洋公司名下。后原告向广东省高级人民法院提出执行异议，铁路中院通知番禺区国土房管局暂缓办理有关过户手续。原告并提供了番禺兆龙公司出具的函件，表示兆龙公司愿意以至少1亿元价格购买福禺公司全部资产，但表示该价为邀约价，双方还可以协商。原告的临时清盘人伍国伟于2006年1月13日向本院提起诉讼，但以起诉时因番禺福禺公司的公章由被告持有，原告无法发出召开董事会的通知为由，未与鱼窝头房产公司召开番禺福禺公司董事会。2006年2月15日香港高等法院颁令委托均富会计师行职员邓忠华、黄李凤英为原告的共同及各别清盘人(下称清盘人)。2006年3月2日，原告的清盘人、鱼窝头房产公司召开番禺福禺公司股东会，以股东会决议形式对2005年9月27日临时清盘人的董事会成员任免行为进行追认及确认，并对公司新董事会成员任免、工商变更登记手续办理等事项作出了安排，但随后未实际办理工商变更登记手续，现番禺福禺公司法定代表人仍为被告顾某某。2006年5月24日香港高等法院颁令授权清盘人黄李凤英代表原告进行诉讼。
在本案审理期间，原告以本案须以省高级人民法院的执行异议为依据，要求中止审理本案。经本院审查，认为本案为侵权损害赔偿之诉，与另一执行案件无关联，对中止申请本院不予同意。
在本案审理期间，原告向本院提出诉讼保全申请，并提供了担保，本院依法对被告财产进行了保全。
本院认为，原告和被告达洋公司均为香港企业，本案为涉港侵权损害赔偿纠纷，依法应参照涉外案件进行审理。本院作为侵权行为地有涉外案件集中管辖权之中级人民法院，对本案有管辖权。侵权行为的损害赔偿，应适用侵权行为地法律，故我国内地法律应作为本案审理的准据法。
关于原告诉讼主体资格问题。伍国伟于2005年6月22日被香港破产管理署署长任命为原告的临时清盘人，故其在2006年1月13日有权代表原告起诉。关于临时清盘人的诉讼行为是否需要清盘人的书面确认或追认问题。本院认为，临时清盘人、清盘人是被清盘公司在清盘过程中不同阶段的公司财产接管人，根据诉讼权利义务继承的基本理论，临时清盘人的诉讼权利义务由清盘人承担，临时清盘人所实施的一切诉讼行为对清盘人仍然有效，清盘人根据香港高等法院的授权继承诉讼的行为即是对临时清盘人诉讼行为的确认。对被告认为原告、临时清盘人、清盘人不具有本案诉权的抗辩，本院不予支持。
关于达洋公司是否构成侵权问题。一、原告提供番禺兆龙公司向其发出的《关于洽谈收购项目的邀请函》和涉案土地的另一相邻土地2002年的评估价值为参照，认为以物抵债价格过低，涉案土地和房产的市场价格与以物抵债价格的差额约2500万元，该差额即为其损失。本院认为，以物抵债的价格是铁路中院依法委托有资质的评估机构评估出来的，其评估价值具有法律效力。而原告所提供的番禺兆龙公司邀请函中提到的'时代广场'项目的市场价值、涉案土地的相邻土地的评估价值是相对市场价，存在变化，不能就此证明法院评估价就不合理，更不能作为确定涉案土地和房产的市场价值的唯一依据。在该评估结果未被撤销之前，其具有合法性，因此不能认定依该评估价出让资产的行为为违法行为。由于不能证明有违法行为的存在，侵权行为的构成第一要件不具备，对于原告要求赔偿损失2500万元的主张，本院不予支持。二、原告认为达洋公司与顾某某、吴某某达成执行和解协议属恶意串通。本院认为，达洋公司作为番禺福禺公司的债权人，在番禺福禺公司的工商登记事项未发生变更的情况下，其无法知悉福禺公司的人事任免情况，其在与番禺福禺公司签订以物抵债协议时完全有理由相信顾某某、吴某某有权代表番禺福禺公司。另外，现番禺福禺公司的工商登记资料表明被告顾某某仍是公司的法定代表人，原告的人事任免及其送达在未召开董事会之前存在一定瑕疵，不能准确认定被告顾某某、吴某某职务已免除和外人已知晓。被告顾某某、吴某某作为公司代表为履行公司的清偿义务而签订执行和解协议的行为应视为公司的行为。故达洋公司与顾某某、吴某某达成执行和解协议不存在恶意串通，达洋公司在与番禺福禺公司签订执行和解协议过程中并无违法行为。进一步分析，原告是番禺福禺公司投资人，其受清偿本就应次位于番禺福禺公司的债权人。而被告达洋公司作为番禺福禺公司的债权人通过合法途径获得番禺福禺公司财产而抵销债务，其行为并不违法。原告的举证也不能证明被告顾某某、吴某某的作为有何恶意串通不当之处，因此对原告要求达洋公司、顾某某、吴某某承担侵权损害赔偿连带责任的主张，本院也不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条、第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告x的诉讼请求。
案件受理费人民币x元和财产保全费人民币x元由原告x负担。
如不服本判决，原告x、被告达洋公司可在判决书送达之日起三十日内，被告顾某某、吴某某可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审案件受理费向广东省高级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长张立鹤
人民陪审员邹允洪
人民陪审员刘淑娟
二00六年十一月十五日
书记员练长仁
书记员颜玉婵
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