广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)孔某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吴青、刘某某，均为广东古今来律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄崇山，广东正明扬律师事务所律师。
原审被告梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人林海红、蔺某某，均为广东豪盛律师事务所律师。
上诉人孔某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民三初字第41－X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告孔某某与被告梁某某是合伙关系，双方因合伙纠纷已于2005年诉至法院。被告梁某某与陈某深是夫妻关系。原告陈某某是被告梁某某与陈某深之子。陈某深是两被告合伙期间的工程管理人员。2002年3月3日，原告与两被告签订《租用钩机、东方红协议书》，约定：两被告向原告租用钩机，每天工作8小时计(即一个台班)，租金1300元/天，机主自费，能计件的，每车装泥按6元/车计；租东方红推土机每天租金350元；工作过程中，油费、餐费、工人工资每月由被告方代支付，日后扣除；有关付款，工程完成后三个月付60％，完成半年付清；机车入场后要服从分配工作和安排，并且每天做好结账工作，以便日后结账。2002年3月5日，原告与被告孔某某签订《租用大推土机D五、东方红推土机协议》及《租用中型勾机协议》，约定：被告孔某某(甲方)向原告(乙方)租用D五中型推土机，每天按8小时为一个台班，租金1300元；东方红推土机每天按8小时为一个台班，租金350元，中型勾机(名称：小松勾机、神钢勾机)每天按8小时为一个台班，租金1300元，工作量达标按定价，如不达标扣价，到时按质论价；如在工作中能计件，即计件；每天双方写好凭据；原告进场后，被告先负责供油、包括餐费和小量维修费；工程完成后三个月付60％，完成半年付清；机车加油后，写好凭据，每月结账一次；甲方每天派员现场指挥，分配工作；每天车、机价格、上班时间安排，工作时间，由被告向原告写好凭据，以便日后结账等。合同签订后，原告进场进行推土、装车。现场施工的还有其他施工车队。在2002年4月及11月，原告向被告预借维修费四次共2000元(其中包括由陈某深为欠款人签名确认的欠据)。在2002年3月至2003年6月期间，原告领用并由被告孔某某代支付的油料量金额x.16元。大部分油料领用凭据记录了具体日期使用的机型(神钢勾机、小松勾机、大推土机等)及对应的用油量。在2002年4月至2003年8月期间，原告(包括其员工)在被告处用餐费用为7204元。原告持有用以证明其工程量及工程款的凭证(送货单50张、送货回单159张、进仓单12张)，金额合共x.67元。其中由被告孔某某签名确认的凭证1张(工程量：161车、单价6元，8小时，单价162.5元，合计工程款2266元)，其他均由陈某深签名确认。被告孔某某持有22份由原告出具的借据(原告及被告梁某某均否认其效力)，金额合计x元。其落款日期及对应的金额分别是：2002年4月20日，5000元；2002年5月2日，x元；2002年5月18日，8000元；2002年5月29日，x元；2002年6月9日，x元；2002年6月30日，x元；2002年7月3日，6000元；2002年7月16日，x元；2002年7月21日，x元；2002年7月29日，x元；2002年8月4日，x元；2002年8月7日，7000元；2002年8月17日，x元；2002年8月26日，x元；2002年9月10日，x元；2002年9月17日，x元；2002年9月19日，x元；2002年9月24日，x元；2002年9月25日，x元；2002年9月29日，x元；2002年10月3日，x元；2002年11月3日，x元。2002年11月3日，被告孔某某出具一份凭据予原告收执，载明“南海区X镇X村西鸦队陈某某的借据24张，为2002年4月X号款5000元、2002年5月X号款x元、2002年5月X号款8000元、2002年5月X号款x元、2002年6月X号款x元、2002年6月X号款x元、2002年7月X号款6000元、2002年7月X号款x元、2002年7月X号款x元、2002年7月X号款x元、2002年8月X号款x元、2002年8月X号款7000元、2002年8月X号款x元、2002年8月X号款x元、2002年9月X号款x元、2002年9月X号款x元、2002年9月X号款x元、2002年9月X号款x元、2002年10月X号款x元、2002年9月X号款x元、2002年9月X号款x元、10月28日款x元、2002年11月X号款x元，合计x元，以上全部款项属无效借据，此据不能作结账凭据”。该凭证中还载明“内部划款，对外无效”字样，但经删划并经被告孔某某签名确认删划。在施工过程中，陈某深曾经将他人的工程量计算予原告并开具相应的凭证。2005年12月14日，原告向法院起诉；2006年2月9日，被告孔某某向原告提出反诉。
原审判决认为：原告为两被告做工程，两被告应当向原告支付工程款。关于原告主张完成的工程量问题，分析如下：(一)陈某深是两被告的工程管理人员，其对原告的工程量的确认行为代表被告的意思表示。(二)虽然陈某深曾将其他人的工程量记入原告的工程量中并向原告出具工程量凭据，但是不能以此否定所有单据。被告孔某某应当举证反驳其他单据，但其没有举证。(三)原告向被告领取油料及餐费支出的时间与陈某深出具的单据时间能印证，且被告孔某某亦不否认原告做了工程。因此，原告持有用以证明其工程量及工程款的凭证(送货单50张、送货回单159张、进仓单12张)可以作为确定结算依据，即两被告应支付工程款x.67元予原告。被告孔某某请求原告返还预支工程款x元的依据是其持有22份由原告出具的借据，由于被告孔某某于2002年11月3日出具予原告收执的凭据已明确其所持有的“属无效借据”。该22份单据的落款时间在2002年4月至2002年11月期间、其总金额就达x元，对比原告的工程时间2002年3月至2003年8月、工程额才x.67元，该情况与双方合同约定“工程完成后三个月付60％，完成半年付清”的不一致，证明了上述单据虚假。故法院对被告孔某某该诉讼请求不予支持。原告对被告孔某某请求支付维修费2000元、餐费7204元无异议，法院予以支持。原告在施工期间使用了被告油料费x.16元，应当支付予被告。被告孔某某主张的油料费超过上述数额的，法院不予支持。因两被告之间就合伙关系尚未最终结算，故被告孔某某在本案中主张的权利属于合伙体。因双方在本案诉讼前未最终结算，故法院对双方请求的利息均不予支持。综上，本案判决：一、被告孔某某、梁某某应支付工程款x.67元予原告陈某某；二、原告陈某某应支付维修费2000元、餐费7204元、油料费x.16元予被告孔某某、梁某某；三、上列一、二项应于本判决发生法律效力之日起十日内一并履行完毕；四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求；五、驳回被告孔某某的其他反诉请求。本案本诉受理费x元、财产保全费4301元，合共x元，由原告陈某某负担1127元，被告孔某某、梁某某负担x元。反诉受理费x元，由原告陈某某负担4914元，被告孔某某、梁某某负担9137元。
宣判后，上诉人孔某某不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的案件事实存在错误，具体表现在：(一)一审判决认为“陈某深是两被告合伙期间的工程管理人员，其对原告的工程量的确认行为代表被告的意思表示。”这一判定缺乏证据支持，也不符合本案的实际情况，因为：1、上诉人未指定任何人员代其确认工程量，也未授权陈某深进行工程量的确认。陈某深是另一合伙人梁某某的丈夫，有时候代表梁某上诉人进行一些合伙事宜的共同确认，同时，陈某深主要的工作就是协助其儿子即被上诉人做工程，这一点可以从被上诉人取油、用油情况清楚的看出，陈某深多次以自己名义取油用于被上诉人的车。2、根据上诉人与被上诉人以及上诉人与梁某某签订的有关协议，上诉人是该工地的总指挥，负责所有的凭证签名，关于工程量的确认，上诉人与被上诉人在协议中明确约定，每天由上诉人向被上诉人出具凭据，作为日后结账的依据，而非一审判决所讲的由陈某深来确认工程量，这一点还可以从在工地上做工的其他人的证言中得以认证。而被上诉人在一审中也未提供任何表明陈某深有权代表合伙体确认工程量的证据，一审判决的判定存在明显的主观判断。3、根据实际签单的情况，所有的有效单据都要经过上诉人的确认，一审中梁某某提交的证据也充分说明了这一点，由于送货单或送货回单上均有单价、数量的显示，按照协议的约定，上诉人在该有单价、数量显示的单据上签字即意味着对工程量和工程款的确认，若未取得上诉人的签字确认，即未履行协议约定的由上诉人每天出具凭据的义务。同时，被上诉人与陈某深系父子关系，由陈某深确认其儿子所完成的工程量单据不符合常理。4、关于收单和送交上诉人签署问题。由于承包上诉人工程的每个人还雇佣一些做工的人，每个人必须负责日常其手下所做的工程量，统一收单后交由上诉人进行最终确认，如经确认，即可作为收款凭据进行收钱。陈某深作为协助其儿子做工程的需要，在日常工作中也做了一些收单的工作，但这不意味着有权最终确认单据，无论如何都必须交由上诉人确认，否则，任何人无法收取工程款项，这一点从工地上其他人员的证言中也可以得到验证。另，2005年2月7日，上诉人与陈某深等签署了一份凭证，当时陈某某也在场，明确约定2005年2月7日前未经确认的单据均属无效，直到当日，被上诉人也无其他需确认的单据拿出。(二)一审判决认定“虽然陈某深曾将其他人的工程量记入原告的工程量并向原告出具工程量凭证，但是不能以此否定所有单据”，这一认定在逻辑上没有任何问题，但问题是被上诉人及陈某深存在造假的行为说明什么被上诉人借口该单是开错，实际上如果未被上诉人发现，一样可以冒充“正确”的单据滥竽充数。仅仅有陈某深一人的签名，对所有单据的真实性，或者说有多少真实或虚假的单据，只有陈某深一个人最清楚，我们又如何能举证得了呢(三)一审判决仅凭上诉人不否认被上诉人在工地上做过工程这一陈某，就全部认定了被上诉人提交有关工程量的所有凭证，这一认定缺乏事实根据和证据支持。根据“谁主张谁举证”民事诉讼原则，被上诉人要求支付工程款，首先应明确的就是工程量的多少，具体结算价格等，而一审判决在被上诉人未尽到有关举证责任的前提下，仅以只有陈某深签名的送货单等作为结算依据，没有任何道理和法律支持，对上诉人也是极为不公平的。按照一审判决的逻辑，只要有陈某深的签名，就可以作为最终付款的凭证(结算凭证)，那么上诉人要支付的工程款将是一个永远的未知数，上诉人面临着随时被要求偿还工程款的风险，什么时候想要工程款的人，只要找陈某深签字即可，一审判决的这一简单认定严重违背生活常识，明显的存在主管臆断。(四)关于上诉人主张返还借款x元的借据问题，一审判决认定“…对比原告的工程时间2002年3月至2003年8月、工程额才x.67元，该情况与双方合同约定‘工程完成后三个月付60％，完成半年付清’的不一致，证明了上述单据虚假。”，且不论上述显示工程额x.67元是否已经确定或准确，一审判决的这一认定存在严重的逻辑错误，也不符合客观事实。首先，上述合同约定的工程款支付时间只是双方事先合同约定，在执行过程中可能会随时改变。第二，该x万元是上诉人借给被上诉人的个人借款，与被上诉人起诉所主张的工程款又能怎么进行比较。第三，在长达一年的时间里，谁愿意带资做工程呢，按照被上诉人提交的材料，显示其已做工程两年，如果两年的时间都未收到任何工程款，被上诉人还会做下去吗其工人工资怎么发这些最基本的常识问题已推翻了一审判决的简单认定。关于借款，在上诉人工地做工的几乎所有人都曾经从上诉人处支借过款项，这一点可以从证人那里得到认证。另，对上诉人提交的22份由被上诉人签署的借据，是被上诉人每次借款的依据，绝非伪造，根据被上诉人及梁某某陈某，该借据是当时应付其他事情而伪造的，如果真是这样，该借据必然是在同一时间段内书写的。对此，我们强烈要求二审法院在无法判定真伪的情况下，依职权对该22份的笔迹形成时间委托鉴定机构做出鉴定，以证明该22份借据根本不是在同一时间段内书写的。关于2002年11月3日上诉人所立《凭据》的原因。是因为被上诉人未按照约定将其有关工程量的单据交由上诉人进行确认，导致实际工程量无法统计。由于上诉人与被上诉人母亲仍在合伙，经两家庭协商达成一致，即孔某某同意不再要求被上诉人返还借款，被上诉人也不再要求孔某某支付之前的工程款。正是在此基础上上诉人才写下该《凭证》，由于上诉人法律意识欠缺，凭证没有记录详细信息，但这不能否认被上诉人向上诉人借款的事实。(五)维修费、餐费、油料费等的支出是上诉人个人款项，不是合伙财产支付，不应作为合伙财产，一审判决将其作为合伙财产支出并判令被上诉人向上诉人及梁某某支付维修费、餐费、油料费的判决书错误的，应予以纠正。二、关于被上诉人陈某某所做的工程量。根据上诉人与被上诉人签订的协议，陈某某是2002年3月开始在上诉人处做工程，直到2002年11月龙圃工业园停止开发时止，被上诉人所做的工程在上诉人处均有清楚的记录，根据上诉人的记录，陈某某所做工程计工程款人民币x.98元。2003年1月份，由于工业园停止开发，上诉人已经有关工程队进行了结算，未付清款项的，由上诉人向工程队出具有关收据(详见提交的证据材料收据十份)。三、一审判决在对待陈某深及上诉人的签字上，有明显的偏袒被上诉人一方。在对陈某深的签字上，无论有无上诉人的签字，一审判决一概加以认定，而对上诉人的签字上，虽有客观事实存在，但有部分无被上诉人或陈某深的签字，均被一审判决予以驳回。关于陈某某的取油费，虽然有部分没有陈某某或陈某深的签名，但上诉人均保有原始加油的凭证和记录，上诉人已实际支付该费用。一审判决仍以未得到被上诉人确认为由驳回了上诉人的主张，存在明显的不公。四、关于2003年1月之后，被上诉人在上诉人处取油、用餐事宜。自2003年后，被上诉人虽不在上诉人处做工程，还去其他地方做工程，但其仍在上诉人处取油、用餐。该情况可由其他人作证，这也是为什么被上诉人在上诉人处不做工程后，仍有费用的支出。故请求：一、依法撤销一审判决内容第一、三、五项；二、依法变更一审判决第二项内容，变更为被上诉人支付维修费2000元、餐费7204元、油料费x。46元予上诉人孔某某；三、判令被上诉人向上诉人返还借款人民币x元并赔偿有关利息损失；四、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人陈某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、对于陈某深签名确认，由于其是上诉人与梁某某委托的代理人，其有权签署单据，至于陈某深与被上诉人是父子关系上诉人是清楚的，其仍同意由其代理，可见上诉人对陈某深是信任的，可见陈某深签名的单据是可以作为确认工程量的证据的。对于借据，我方认为其为无效。合同已经写明，先进行工程再支付工程款，上诉人的上诉理由不成立。对于笔迹鉴定，我方认为完全没有必要，借据是否同一时间所写对本案没有意义，因为借据是无效的。对于《凭据》，上诉人所称的原因是虚假的，显然不合理。对于维修费等，一审判决的处理是正确的。合同是上诉人与原审被告签订的，项目是合伙期间发生的，一审期间上诉人与原审被告仍未散伙，所以由其共同支付是正确的。二、我方认为上诉人只统计了一部分的工程量，并没有将所有的工程进行统计。从一览表看，很多单据缺失。由于其他施工队也在为上诉人施工，但上诉人并无提交相关的材料，可见上诉人没有提供完整的单据。上诉人提交的证据恰好证明我方提供的证据是真实的。三、一审判决对待陈某深的签名是正确的，陈某深是上诉人一方的代表，其签名当然是代表上诉人的。四、对于取油费等，上诉人所称与事实不符，如果被上诉人在他处施工，就不会在上诉人处取油、用餐。最后，我方认为一审判决驳回我方请求上诉人支付逾期利息是错误的，请求改判。
原审被告梁某某认为：原审判决认定事实清楚，判决公正，请求予以维持。
上诉人孔某某在二审期间提交了如下证据：
1、《陈某某工程量一览表及相关材料》一份，证明陈某某的工程量是三十七万多元。
2、收据十份，是孔某某签发给各个施工人的收据，证明2003年初工程已经大部分结束，孔某某向施工人做出了结算。
3、凭据一份，证明双方对之前未经双方确认的所有单据都是无效的。
4、凭据一份，证明陈某某2003年后在其他人处做工，不在孔某某处做工，但在孔某某处取油、用餐。
5、证人证言两份，证明关于工程开单的流程。
被上诉人陈某某认为，以上证据不是新证据，不能证明其所要证明的内容。
本院认证认为，上诉人孔某某提供的五份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”，不予采信。
被上诉人陈某某在二审期间没有提交新证据。
原审被告梁某某在二审期间提供了以下证据：
1、《2002年台班记时录》一本，证明被上诉人陈某某2002年8月、9月的部分工程量情况。
2、《2003年四会龙甫工地记账》两本，证明被上诉人陈某某2003年3－8月的大部分工程量情况。
3、《送货单》、《收料单》共94份，证明上诉人孔某某提交的工程记录不能完整、如实反映被上诉人陈某某的全部的实际工程量，龙甫工业园并不是在2002年11月就完全停止了开发，工地施工直至2003年5月也并未完全结束。
上诉人孔某某认为原审被告没有权利提供证据，不予质证。
被上诉人陈某某质证认为，原审被告提供的证据是客观真实的，与其他证据相互印证。
本院认证认为，原审被告梁某某提供的三份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”，不予采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于工程量问题。陈某深是孔某某和梁某某合伙期间的工程管理人员，陈某深的签名是否有效是确定工程量的关键。上诉人孔某某与被上诉人陈某某在《租用大推土机D五、东方红推土机协议》及《租用中型勾机协议》中明确约定，“每天由甲方(孔某某先生)向乙方(陈某某先生)写好凭据，以便日后结账”，从此条文中可以看出只有孔某某本人有工程量确认权。虽然陈某深是孔某某和梁某某合伙期间的工程管理人员，但被上诉人陈某某没有提供证据证明孔某某授权陈某深有工程量的确认权，也没有提供其他证据证明陈某某所主张的工程量，且陈某深与陈某某是父子关系，出现过陈某深曾将其他人的工程量记入陈某某的工程量中的事实，因此，没有经过上诉人孔某某确认的工程量及工程款凭证不能作为结算的依据。原审判决对此问题处理欠妥，应予以纠正。因经上诉人孔某某签名确认的凭证只有1张，合计工程款2266元，而上诉人孔某某在上诉状中承认“陈某某所做工程计工程款人民币x.98元”，对上诉人自愿承认的事实，本院予以确认，即上诉人孔某某、原审被告梁某某应支付工程款x.98元给被上诉人陈某某。二、关于上诉人孔某某主张返还x元借款问题。孔某某持有22份由陈某某出具的借据，金额合计x元，后来由孔某某出具《凭证》，证明以上全部借据属无效证据。孔某某解释为经双方协议，同意不要求陈某某返还借款，陈某某也不要求孔某某支付工程款。上诉人孔某某的解释没有证据支持，本院不予采信。原审判决对此问题处理正确。对上诉人孔某某要求对22份借据的笔迹形成时间进行鉴定，本院认为没有必要，不予准许。至于被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息问题，因陈某某没有对此问题提起上诉，本院不予审查。综上，上诉人上诉部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但部分问题处理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民三初字第41－X号民事判决第二、三、四、五项。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民三初字第41－X号民事判决第一项为：上诉人孔某某、原审被告梁某某应支付工程款x。98元给被上诉人陈某某。
本案一审案件受理费x元、财产保全费4301元、反诉受理费x元、二审案件受理费x元，合共x元，由上诉人孔某某承担x元，被上诉人陈某某负担x元。上诉人孔某某已预交反诉受理费x元、二审案件受理费x元，合共x元，扣除上诉人孔某某应支付的部分，被上诉人陈某某应在本判决发生效力起十日内迳付上诉人孔某某x元，法院不另收退。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二00六年九月十四日
书记员张飞凤
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