广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：中山市昌茂电子塑胶五金制品玩具有限公司。住所地：中华人民共和国广东省中山市X镇白石工业区。
法定代表人：黄某甲，董事长。
诉讼代理人：陆星州、谭静，均为广东省非凡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄某乙，男，X年X月X日出生，身份证号码：x(A)。住所（略）。
诉讼代理人：王雄杰，深圳市雄杰专利商标代理有限责任公司专利代理人。
上诉人中山市昌茂电子塑胶五金制品玩具有限公司(下称昌茂公司)因与被上诉人黄某乙专利侵权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院查明：黄某乙于2000年12月2日向国家知识产权局提出名为“玩具(锤尾龙铁甲人379)”的外观设计专利申请，被国家知识产权局授予专利权，授权公告日为2001年8月29日，专利号为x。X。根据该外观设计专利授权公报登载的图片显示，其设计要点为：由收合的恐龙(黄某乙称其为锤尾龙)展开后为一铁甲人玩具。铁甲人包括5部分，第1部分是翅膀部分，由锤尾龙的尾部一分为二构成，并沿铁甲人的头部向上向外延伸，形成表面如鳄鱼皮状的翅膀；第2部分是头部，头部较小，为带着头盔的古代勇士；第3部分为由锤尾龙脚展开后构成的铁甲人的手部，形状为科幻机器人的手臂，手臂上有进行各种武器发射的按键开关；第4部分是锤尾龙头及身体部分展开后构成铁甲人的腹部，形状像古代勇士的盔甲，且位于铁甲人腹部前面，锤尾龙头构成铁甲人腰带；第5部分是铁甲人的腿部，形状基本为现代机器人的腿部，腿步上安装有机器人在战斗中使用的各种控制开关。玩具的整体形状犹如现代机器人套穿了锤尾龙形状的外套，从而构成一种锤尾龙铁甲勇士。
2003年11月6日，黄某乙委托代理人李郁以普通消费者身份于昌茂公司工商登记的住所地广东省中山市X镇白石工业区昌茂公司购买了号码x大恐龙战队卡装(二款)、x恐龙战队单卡装(三款)、2509新恐龙战队盒装共六件产品，并从昌茂公司处取得《收款收据》一张。广东省公证处对上述购买过程进行了公证，对黄某乙代理人所购买物品进行了封存和拍照，并出具(2003)粤公证内字第x号公证书，其上载明：“公证事项：保全行为；……从该公司当场取得《收款收据》一张。……公证书相粘连的《报价单》、《收款收据》的复印件内容与原件相符。”在公证书所附的《报价单》上盖有“中山市昌茂电子塑胶五金制品玩具有限公司”印章，并注明含x、x、2509等型号产品在内的各种类型的产品名称、包装、规格、单价等。公证书所附的《收款收据》内容为：“2003年11月6日，样板费75元。”
2003年12月10日，黄某乙以其购买的前述六件产品中，“新恐龙战队2509”盒装产品中一款名为“x”的玩具侵犯黄某乙x。X号专利权为由，向中华人民共和国广东省广州市中级人民法院起诉，请求判令：一、昌茂公司停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具，收回市场上销售的侵权产品并予以销毁。二、昌茂公司在《深圳商报》、《羊城晚报》上公开向黄某乙赔礼道歉。三、昌茂公司向黄某乙赔偿经济损失人民币5万元。四、由昌茂公司承担本案诉讼费及律师费。
另查，被控侵权产品为一收合的锤尾龙展开后变形为一铁甲人玩具。铁甲人包括5部分，第1部分是翅膀部分，由锤尾龙的尾部一分为二构成，并沿铁甲人的头部向上向外延伸，形成表面如鳄鱼皮状的翅膀；第2部分是头部，头部较小，为带着头盔的古代勇士；第3部分为由锤尾龙脚展开后构成的铁甲人的手部，形状为科幻机器人的手臂，手臂上有进行各种武器发射的按键开关；第4部分是锤尾龙头及身体部分展开后构成铁甲人的腹部，形状像古代勇士的盔甲，且位于铁甲人腹部前面，锤尾龙头构成铁甲人腰带；第5部分是铁甲人的腿部，形状基本为现代机器人的腿部，腿步上安装有机器人在战斗中使用的各种控制开关。玩具整体形状犹如现代机器人套穿了锤尾龙形状的外套，从而构成一种锤尾龙铁甲勇士。将被控侵权产品与黄某乙专利公报上使用外观设计的产品锤尾龙铁甲人相比较，二者在外观上基本一致，昌茂公司对此外观比对结果未提出异议。上述产品上没有昌茂公司标识，昌茂公司亦无法证明其销售的上述产品有其他来源。另外，该产品购买单价为人民币75元。
为证明昌茂公司侵权对其造成的损失，在原审诉讼阶段，黄某乙提交了x.的调查材料，证明昌茂公司侵权期间为2001年至2003年。材料载明昌茂公司在2002年广州交易会上展示被控侵权产品，并在网站www.x.com上宣传被控侵权产品及发布销售广告。但该网站在一审诉讼发生时已无法登陆。黄某乙同时提交深圳市龙岗区坪地腾达塑胶玩具厂(下称腾达厂)制作的2001年至2003年销售的统计表，证明昌茂公司侵权期间黄某乙收益所受到的损失。另外，黄某乙为制止侵权支出代理费人民币x元。
另查明，昌茂公司为外商独资经营企业，工商营业执照上注明其经营范围为：生产塑胶玩具、电子玩具及塑胶五金制品。
中华人民共和国广东省广州市中级人民法院审理认为：黄某乙以公证购买的事实起诉主张昌茂公司侵犯黄某乙外观设计专利，公证事项为保全证据。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第十一项的规定，公证保全证据属于公证处的业务范围，昌茂公司关于广东省公证处公证书的出具超出公证处业务范围的辩称不成立。另外，昌茂公司还辩称《收款收据》上没有其公章，《报价单》上的公章并非其真实公章且公证书亦未交代报价单来源。但事实上，公证书中已注明《收款收据》系从昌茂公司取得，《报价单》上盖有昌茂公司公章，在昌茂公司未提交足以推翻公证书内容的相反证据的情况下，该公证书具有证据效力，可作为法院认定事实的根据，因此，本案被控侵权产品确属在昌茂公司购买取得。
黄某乙是专利号为x。X“玩具(锤尾龙铁甲人379)”的外观设计专利权人，该专利合法有效，其专利权应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，被控侵权产品“新恐龙战队2509”盒装产品中的“x”产品与上述专利产品的外观基本相同，被控侵权产品落入了上述外观设计专利权的保护范围。昌茂公司营业执照注明其经营范围为：生产塑胶玩具、电子玩具及塑胶五金制品。黄某乙不仅在昌茂公司工商登记的住所地购买到被控侵权产品，同时还取得盖有昌茂公司公章、含有被控侵权产品型号的报价单，昌茂公司亦未提交其销售的上述产品有其他来源的证据，故应认定昌茂公司生产、销售了侵权产品。昌茂公司关于该产品上没有昌茂公司标识，无法证实是昌茂公司生产的辩解不成立。
昌茂公司未经专利权人许可，为生产、经营目的生产、销售与黄某乙外观设计专利产品外观相同的产品，侵犯了黄某乙的外观设计专利权，应立即停止侵权并向黄某乙赔偿经济损失。但关于销毁昌茂公司库存侵权产品和制造侵权产品的模具并收回市场上销售的侵权产品予以销毁的诉讼请求，因黄某乙未能提供相关证据证明，对该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失的数额问题。由于黄某乙并未提交其与腾达厂之间关系的证据，且仅凭该厂自制的销售统计表亦不足以证明黄某乙因昌茂公司侵权所受损失的数额；而关于调查公司的调查材料，因调查公司受黄某乙委托出具该材料，昌茂公司对该材料内容不予确认，调查公司亦未出庭接受质证，故该调查材料无法作为证据使用。而昌茂公司亦末提供其销售规模、数量、帐册，故黄某乙因侵权所受损失或昌茂公司因侵权所获利润均难以计算。参考黄某乙的专利权类型、昌茂公司的侵权情节、性质等因素，酌情确定赔偿额，黄某乙因制止侵权而发生的合理费用开支亦一并酌定，昌茂公司应赔偿黄某乙经济损失4万元。
至于黄某乙要求昌茂公司在《深圳商报》、《羊城晚报》上公开赔礼道歉的主张，因赔礼道歉主要是对人身权利侵害的责任承担方式，而本案专利侵权主要并不是对人身权利的侵害，且昌茂公司侵权行为尚未达到须在报纸上向黄某乙公开赔礼道歉的程度，故对黄某乙该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、昌茂公司自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯黄某乙专利号为x。X“玩具(锤尾龙铁甲人379)”的外观设计专利权的产品的行为。二、昌茂公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿黄某乙经济损失人民币4万元。三、驳回黄某乙其它诉讼请求。案件受理费人民币2010元由黄某乙负担201元，昌茂公司负担l809元。
上诉人昌茂公司不服上述原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回黄某乙全部诉讼请求，由黄某乙承担本案一、二审诉讼费。理由为：一、一审判决认定昌茂公司存在生产侵权产品的行为属认定事实错误。不能仅以昌茂公司的经营范围来认定昌茂公司有生产、制造侵权产品的行为，昌茂公司向黄某乙的小量销售行为不能等同于昌茂公司存在生产侵权产品的行为，昌茂公司只是通过从市场上购买玩具作为样品进行贸易。二、一审判决认定昌茂公司向黄某乙赔偿人民币4万元的损失，没有事实和法律依据。黄某乙就其五个外观设计专利在原审法院起诉，相同的情节、性质，而法院作出的赔偿数额认定却不相同，显示了判决的随意性。
被上诉人黄某乙答辩称：一、本案侵权行为发生在昌茂公司工商注册地，工商登记的经营范围是生产经营，昌茂公司认为其超出经营范围进行贸易行为，应当举证证明。二、昌茂公司存在销售事实，直至今天昌茂公司也没有提供销售侵权产品的来源。根据专利法的规定，如果销售的侵权产品没有合法来源的，应当承担赔偿责任。三、黄某乙与黄某文一起，就五项外观设计专利在原审法院起诉，该五项外观设计的授权时间不同、复杂程度不同，因而导致判决赔偿金额不同。本案专利申请时间为2000年12月2日，授权时间是2001年7月6日；外观设计的特点是锤尾龙铁甲人，锤尾龙的尾部可一分为二，并沿铁甲人的头部向上向外延伸，形成表面如鳄鱼皮状的翅膀。除尾部设计与现有技术不同外，复杂程度不及其他四项专利，故仅认定4万元赔偿额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：原审关于赔礼道歉一般不作为专利侵权民事责任承担方式，驳回黄某乙要求昌茂公司公开赔礼道歉的诉讼请求及关于驳回黄某乙要求销毁昌茂公司库存侵权产品、制造侵权产品的模具并收回市场上销售的侵权产品予以销毁的诉讼请求的判决正确，双方当事人已无争议，本院予以维持。本案上诉争议的焦点是昌茂公司是否被控侵权产品的生产商及昌茂公司赔偿黄某乙人民币4万元经济损失是否具有法律依据、公平合理。
关于昌茂公司是否本案被控侵权产品生产商的问题。虽然黄某乙无法提供昌茂公司存在库存侵权产品和用以制造侵权产品的模具的证据，黄某乙公证购买的产品上亦没有标示生产商名称，但根据昌茂公司的工商登记资料，该公司经营范围为生产塑胶玩具、电子玩具及塑胶五金制品，公司住所地为广东省中山市X镇白石工业区。黄某乙在昌茂公司上述工商登记的住所地公证购买到被控侵权产品，若昌茂公司主张其实际经营范围与工商登记的不同，其经营范围仅仅为销售塑胶玩具的，应予以证明。但昌茂公司一直没有提供证据证明其所销售的被控侵权产品具有合法及其他来源，因此，原审判决认定昌茂公司生产被控侵权产品并无不当，应予维持。昌茂公司关于原审判决认定昌茂公司存在生产侵权产品的行为属认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。昌茂公司未经专利权人黄某乙许可，生产和销售与黄某乙x。X号外观设计专利完全相同的腕龙铁甲人玩具产品，侵犯了黄某乙的外观设计专利权，应立即停止侵权并赔偿被侵权人经济损失。
关于原审判决昌茂公司赔偿黄某乙人民币4万元经济损失是否具有法律依据及公平合理的问题。由于昌茂公司侵权所得及黄某乙因昌茂公司侵权所受到的损失均难以查明，同时，由于昌茂公司生产和销售的被控侵权产品与黄某乙外观设计专利完全一致，其侵权的主观故意较为明显。另外，从本案专利的内容来看，本案外观设计专利与黄某乙、黄某乙其他四项玩具铁甲人外观设计专利相比较，其设计特点是锤尾龙铁甲人，锤尾龙的尾部可一分为二，并沿铁甲人的头部向上向外延伸，形成表面如鳄鱼皮状的翅膀。除尾部设计与现有技术不同外，复杂程度不及其他四项专利。黄某乙为制止侵权支出代理费人民币x元。综合上述各种因素，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释(2001)X号)第二十一条关于“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”及第二十二条关于“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内”的规定，原审法院据此判决昌茂公司赔偿黄某乙人民币4万元经济损失具有法律依据，公平合理。昌茂公司关于黄某乙五个外观设计专利的诉讼案件情节、性质相同，而原审法院作出的赔偿数额认定却不相同，显示了判决的随意性的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，昌茂公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2010元，由昌茂公司承担。
本判决为终审判决。
审判长邓燕辉
代理审判员张学军
代理审判员孙明飞
二00六年八月二日
书记员孙燕敏
书记员汪瑞芊
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