上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)苏某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人颜本通，上海市中和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)深圳晶美生物工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区北环大道X号开元大厦X室。
法定代表人文某某，董事长。
委托代理人朱永平，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人苏某某因保密合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人苏某某及其委托代理人颜本通、被上诉人深圳晶美生物工程有限公司(以下简称晶美公司)的委托代理人朱永平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告注册成立于1992年6月18日，其经营范围是“生产经营白细胞介素――2及相关的生化试剂及制品(如用于医疗方面须向国家卫生部门另行申报)……”。原告上海分公司成立于1999年4月13日，其经营范围是“销售本公司生产的白细胞介素――2及相关的生化试剂及制品”，企业状态是“吊销”，歇业日期是“2001－12－14”。
2001年6月28日，上海沃地生物技术工程有限公司(以下简称沃地公司)注册成立，投资人为案外人苏某娜和被告苏某某，经营范围是生物化工、生物工程专业领域四技服务、医疗器械批发零售(涉及许可证凭许可证经营)。
2001年7月15日，原告上海分公司(乙方)和被告(甲方)订立了《保密合同》一份。合同第八条约定：“甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”第十二条约定：“本合同中所称的任职期间，以甲方从乙方领取工资为标志，并以该项工资所代表工作期间为任职期间……”。第十四条约定：“甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付违约金50，000元……”。合同还对商业秘密的范围及其保密内容作了约定。另查明，原告上海分公司的工资表显示：2001年11月被告的收入计人民币2，876元；12月的收入为工资人民币654。07元；2002年1月的工资表上没有被告收入的记录。
沃地公司于2002年1月24日至6月23日分别向原告购买了“x”、“fitcαx”、“x”各1支、“人vegf”、“x”、“x”、“x”各1盒。
原审法院认为，原告上海分公司和被告签订的《保密合同》是双方的真实意思表示，符合法律规定，双方均应恪守。
关于原告是否具备起诉主体资格的问题，原审法院认为原告上海分公司是原告在其住所以外设立的从事经营活动的机构，不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。现原告上海分公司已经被吊销营业执照并歇业，故本案由设立该分公司的原告来主张权利应予准许。
关于被告是否违反了保守商业秘密之约定的问题，原审法院认为，尽管被告曾代表沃地公司向原告购买了一些生物产品，但是购买数量十分有限，且原告未提供证据证明沃地公司购买上述产品后转售于原告的客户以及转售过程中使用了原告的客户信息，因此原告主张被告违反保密约定缺乏依据。
对于被告是否违反了竞业禁止之约定的问题，原审法院认为，首先，被告认为其于2001年11月即已辞职，但原告上海分公司的工资表显示，2001年12月，被告在原告上海分公司处仍有工资收入。根据系争合同第十二条的约定，被告的任职期间应确定为自2001年7月至同年12月。其次，从原告提供的工商资料显示，被告在进入原告上海分公司之前已成为沃地公司的股东。对于被告辩称不知自己成为沃地公司股东一节，由于未能提供任何证据予以佐证，故原审法院不予采信。第三，根据沃地公司与原告上海分公司各自登记的企业名称来看，沃地公司的行业类别是生物技术工程，而原告上海分公司的行业类别是生物工程，两者属于同一大类。从两者的经营范围来看，沃地公司的经营范围包括生物化工、生物工程专业领域四技服务，原告上海分公司从事销售白细胞介素――2及相关的生化试剂及制品。由于白细胞介素及相关的生化试剂、制品均属于生物工程专业领域，因此，尽管沃地公司与原告上海分公司的经营范围并不完全重合，但是沃地公司的服务范围涵盖了原告上海分公司经营的产品范围，因而符合系争合同约定的提供同类服务的概念。
综上所述，原审法院认为，被告在原告上海分公司任职期间，在沃地公司担任股东，违反了系争合同第八条的约定。按照合同第十四条的约定，被告理应向原告支付相应的违约金。原告的请求于法有据，可予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款的规定，判决如下：被告苏某某于本判决生效之日起10日内向原告深圳晶美生物工程有限公司支付违约金人民币5万元。本案受理费人民币2，010元，由被告苏某某负担。
原审法院判决后，被告苏某某不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，重新审理；驳回起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院认定事实不清：本案属于劳动争议案件，而非知识产权案件；本案诉讼主体应为被上诉人的上海分公司；2001年12月份上诉人在被上诉人处领取的系余款，而非工资；上诉人成立的公司与被上诉人的公司非同类企业。二、一审判决依据的法律错误：本案属于劳动争议纠纷，应先予仲裁；对产品、企业是否属同类，应当以国家工商局的解释为准。
被上诉人在庭审中辩称，本案属知识产权案件，应当由原审法院受理，请求驳回上诉人上诉请求。
二审期间，上诉人向法院提交了下列证据：
1、被上诉人上海分公司于2002年6月6日、6月17日、6月24日、7月19日开具给沃地公司的发票4张，欲证明截止2002年7月19日，被上诉人上海分公司主体仍然存在；
2、沃地公司于2001年9月29日出具给无锡三院发票及附件(货物清单)，欲证明上诉人成立的公司与被上诉人经营的产品并非同类；
3、国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部颁布的《外商投资产业指导目录》，欲证明上诉人设立的单位与被上诉人公司不是同类企业；
4、江西绿悦生物工程有限公司等五家公司情况介绍，欲证明名为生物工程的企业并非都属同类企业。
被上诉人在庭审中对上述证据质证认为：证据1，分公司是否存在与本案诉讼主体无关；证据2，上诉人回避了购买上诉人产品的用途；证据3，上诉人设立的沃地公司与被上诉人之间有一些经营业务是重叠的，不能证明两者不属同类企业；证据4不能证明本案任何事实。
被上诉人在二审中向本院提供了以下证据，欲证明上诉人在进入被上诉人公司时，对被上诉人的经营范围是明知的：
1、上诉人试用期评核表；
2、求职人员登记表；
3、转正申请；
4、上诉人自荐信；
5、被上诉人出具给长海医院等单位的销售发票存根联四张。
上诉人对上述证据质证认为，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，证据5发生在2002年，与上诉人在被上诉人处的工作阶段无关。
本院认为，上诉人提供被上诉人上海分公司截止2002年7月19日仍在营业的证据，能够成立。但分公司的营业活动与其企业的存续状况并无必然的联系，企业的存续状况，仍以工商登记为准。上诉人出具的发票及附件，能够证明上诉人部分经营活动，但不能证明上诉人全部的经营活动，因此也不能证明上诉人经营的产品与被上诉人经营的产品不一致。《外商投资产业指导目录》是国家有关部门发布的法规类指导文某，是法院参照适用的法规，非是当事人提供的证据。其他企业的情况与本案的事实缺乏必然的联系性，因此，上诉人提供其他企业的经营情况，要求证明本案的企业的经营情况不能成立。
被上诉人提供的上诉人求职过程中的文某，上诉人也未否认，其主张的事实应当成立，但求职过程中的文某不能必然推导出上诉人对被上诉人经营范围是明知的。被上诉人提供的四份发票系上诉人已离开被上诉人上海分公司后发生的，与本案没有关联性，本院不予采信。
经审理本院认为，原审法院查明的本案事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人上海分公司签订的保密合同未违反国家有关法律的规定，是双方当事人真实意思的表示，因此合法有效，双方均应恪守。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担相应的民事责任。
本案系当事人之间对合同约定的保密条款和竞业禁止条款发生的争议，应属商法调整的范畴，劳动仲裁并非解决本案的必经程序，故本案由原审法院直接受理并适用民法通则做出判决并无不当。
本案系争合同签约双方为上诉人和被上诉人上海分公司，按照我国公司法第十三条的规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由公司承担，故本案的诉讼主体应为被上诉人，而非其上海分公司。
根据一审被上诉人提供的工资表显示，2001年12月份上诉人在被上诉人处领取了金额为人民币654。07元的钱款。上诉人对此节事实并无异议，但其主张该钱款并非工资，而为余款，由于其未能提供任何证据证实上述主张，故原审法院认定该钱款为上诉人12月份工资并无不当。根据系争合同的约定，上诉人领取工资的工作期间为任职期间，因此，本院确认上诉人在被上诉人处工作的期间为2001年7月至12月。
我国国家工商局颁布实施的《企业名称登记管理实施办法》规定，企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语。企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。本案中，被上诉人深圳晶美生物工程有限公司上海分公司的经营范围为：生产经营白细胞介素――2及相关的生化试剂及制品，上诉人成立的上海沃地生物技术工程有限公司的经营范围是：生物化工、生物工程专业领域四技服务，医疗器械批发零售。上述两家企业的企业名称中的行业用语分别为“生物工程”和“生物技术工程”，其经营活动均以生物工程产品为基础，因此原审法院对沃地公司与被上诉人上海分公司属同类企业的认定并无不妥。由于沃地公司事实上销售了被上诉人上海分公司的生化产品，故原审法院对两公司经营同类产品的认定亦无不当。
综上，本院认为，本案系争保密合同真实有效，当事人双方应遵照执行。现上诉人违反了该合同关于竞业禁止的约定，应承担相应的违约责任。上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，010元，由上诉人苏某某负担。
本判决为终审判决。
审判长澹台仁毅
审判员于金龙
审判员马剑峰
二00三年六月十二日
书记员乐静
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