抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）上海智多鑫投资咨询有限公司。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）上海汤臣黄某房地产开发有限公司。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）上海永南物业管理有限公司。
上海智多鑫投资咨询有限公司（下称智多鑫公司）因与上海汤臣黄某房地产开发有限公司（下称汤臣公司）、上海永南物业管理有限公司（下称永南物业）租赁合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民二（民）终字第X号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2010年1月19日作出沪检民行抗字（2010）X号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年1月29日作出（2010）沪高民一（民）抗字第X号民事裁定，提审本案。2010年3月18日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员出席庭审。智多鑫公司的法定代表人及其委托代理人、汤臣公司的委托代理人、永南物业的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年7月11日，汤臣公司起诉至上海市浦东新区人民法院，要求智多鑫公司支付其租赁的本市X路X号底楼大堂东侧房屋的物业管理费人民币166，137元（以下币种相同）及水电费42，533.8元及相关利息。诉讼中，永南物业申请作为第三人参加诉讼，并主张所涉物业由其管理，因此智多鑫公司的物业管理费应该直接支付给永南物业，要求法院直接判令智多鑫公司支付其2005年7月22日至2007年8月31日的物业管理费182，487元、水电费48，419元及相关利息。智多鑫公司对于汤臣公司的诉请辩称，首先，其与汤臣公司及永南物业之间并无物业管理合同，永南物业也未向其提供物业管理服务。其次，汤臣公司与永南物业签订的物业管理合同是无效的，因为所涉房屋没有经过消防验收，不能投入使用，故不存在物业管理。对于永南物业的诉请，智多鑫公司辩称，系争房屋没有经过消防验收，因此不能投入使用，故不存在物业管理费，且永南物业与汤臣公司之间的物业管理范围系裙房2－X层，而智多鑫公司承租的房屋在一层，故不在永南物业收费范围内；关于水电费，智多鑫公司认为永南物业一直盗用其水电，在智多鑫公司餐厅关闭后，永南物业仍出具水电煤帐单，故对水电费不予认可。
一审法院经审理查明，2005年7月22日，汤臣公司与智多鑫公司签订上海市房屋租赁合同，约定汤臣公司将本市浦东新区X路X号底楼大堂东侧房屋出租给智多鑫公司使用，该房屋建筑面积为545平方米。租赁期间，使用该房屋所发生的水、电、煤气、通讯设备、物业管理、停车费等费用由智多鑫公司承担。上述费用按有关部门及物业公司的通知执行，应在接获物业管理公司通知之日起5日内付清。该合同附件二约定，智多鑫公司同意由汤臣公司指定（委托）的物业管理企业对所辖物业进行维修、管理服务，并按合同的约定缴纳有关费用。同日，智多鑫公司进驻承租房屋。经智多鑫公司确认的承租户进驻通知单载明，冷水表的起始度数为1723度，热水表的起始度数为1803度，电表的起始度数为4505/8503度，瓦斯表的起始度数为x度。2005年8月4日，汤臣公司与永南物业签订汤臣中心大厦物业管理委托合同，由永南物业为本市X路X号汤臣中心大厦及其范围之内全部物业提供全权物业管理服务。该合同第十三条约定，业主和租户房屋自用部位、自用设备的清洁、维修、养护，在当事人提出委托时，永南物业在合理情况下，可接受委托并合理收费。合同第二十四条约定物业管理费的收费标准为：公寓住宅部分（5～X层）每月每平方米10元，裙房部分（2～X层）作办公用途和商场用途每月每平方米15元。合同第三十三条约定，本合同正式委托管理期限为一年。自2005年8月25日零时起至2006年8月24日二十四时止。双方应于本合同期满前90天内书面告知对方合同续签与否，经双方书面同意，则合同顺延一年，合同条款不变。合同签订后，永南物业于2005年8月25日开始履行其物业管理职责。2006年8月11日，汤臣公司与永南物业签订汤臣中心物业管理合同续签协议书，就汤臣中心大厦物业委托管理合同续约事项，达成一致意见，具体内容如下：合同期限为2006年8月25日零时起至汤臣中心业主委员会成立并选聘新的物业管理企业，签订新的物业管理委托合同生效后，原合同和本协议自然终止。原合同存续期内，合同条款不变。智多鑫公司自进驻后，支付了2005年7至12月的水、电、煤费用及2006年1至3月的物业管理费和水、电、煤费用，其余费用均未支付。
另查明，汤臣中心大厦业主委员会已成立，但未选聘新的物业管理公司。
再查明，汤臣中心大厦的业主或承租人使用水、电、天然气发生的费用，均由永南物业统一向相关部门支付后，按照各分表抄见的度数向业主或承租人收取。
又查明，2007年6月，上海市消防局向汤臣公司发出责令限期改正通知书，该通知书载明：我局于二○○七年四月二十三日派员对你单位的张杨路X号汤臣商务中心1至X层进行了消防监督检查，发现下列消防违法行为：依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收，擅自投入使用，违反了《上海市消防条例》第三十二条。请你单位在二○○七年十一月十日前改正，并在期限届满前将整改情况函告我局。逾期不改正的，将依法予以处罚。2007年9月，上海市工商行政管理局浦东新区分局向汤臣公司发出行政处罚决定书，因汤臣公司在知道其商业用房不能正常办理营业执照的情况下，仍与他人签订租赁合同，违反了《无照经营查处取缔办法》第十五条之规定，对汤臣公司处以没收违法所得和罚款的处罚。2007年10月、11月间，汤臣公司及永南物业数次就消防系统改造工程发出通告或通知。
上海市浦东新区人民法院一审认为，汤臣公司与智多鑫公司就本市X路X号底楼大堂东侧房屋的租赁事宜签订租赁合同之时，该租赁房屋虽未经消防验收，但并不影响租赁合同的效力，且汤臣公司被责令限期改正后，亦积极进行了整改，因此汤臣公司与智多鑫公司之间的租赁合同系合法有效，双方均应按约履行。根据该合同约定，使用该房屋所发生的物业管理费由智多鑫公司承担。对于上述费用的收款单位，合同未作明确约定。根据相关行政法规的规定，业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业管理费用的，从其约定，业主负连带缴纳责任。因此，汤臣公司在未代智多鑫公司付清上述费用的情况下，直接要求智多鑫公司向其支付上述款项，没有法律依据，原审法院不予支持。永南物业系汤臣公司委托的物业管理公司，根据汤臣公司与智多鑫公司之间的租赁合同约定，智多鑫公司同意由汤臣公司指定（委托）的物业管理企业对所辖物业进行维修、管理服务，并按合同的约定缴纳有关费用，因此永南物业要求智多鑫公司支付拖欠的物业管理费的请求，于法有据。因永南物业系从2005年8月25日开始对租赁房屋进行物业管理的，因此其有权向智多鑫公司收取自2005年8月25日起的物业管理费，之前智多鑫公司拖欠的费用，永南物业无权收取。对于物业管理费的标准，汤臣公司与永南物业之间的物业管理委托合同中已明确约定“裙房部分（2～X层）作办公用途每月每平方米15元，作商场用途每月每平方米15元”，智多鑫公司承租房屋用于开设餐厅，应视作商场用途，按照每月每平方米15元收取并无不当。智多鑫公司称其承租部位未包括在内，与事实不符，不予采信。因此，智多鑫公司应当按照每月每平方米15元的标准向永南物业支付自2005年8月25日至2007年8月31日的物业管理费，扣除智多鑫公司已缴纳的2006年1月至3月的物业管理费，还应支付173,556元。至于智多鑫公司认为永南物业未尽物业管理职责的主张，因永南物业作为物业管理公司，其职责范围一般仅限于物业公共部位及公用设施、设备。智多鑫公司称永南物业未及时维护的均系智多鑫公司自用部位和设备，且根据双方往来的函件、确认书等可见永南物业对智多鑫公司的自用部位也进行了一定的维修、维护，因此原审法院对于智多鑫公司的上述抗辩不予采信。至于智多鑫公司认为永南物业盗用其水、电的主张，因永南物业否认，而智多鑫公司提供的证人证言及其他证据并不足以证明其主张。由于智多鑫公司无故拖欠物业管理费，已造成永南物业的损失，永南物业要求智多鑫公司支付逾期付款违约金，于法有据。永南物业要求按照中国人民银行一年期贷款利率计算至2007年8月30日止的违约金，并无不当，原审法院可予准许。至于违约金的起算日期和本金，应当自智多鑫公司逾期付款之日按照应付款项计算。按照租赁合同的约定，智多鑫公司应在接获物业管理公司通知之日起5日内付清物业管理费，由于永南物业出具的收款通知并无智多鑫公司签收日期，而收款通知均于次月开具，故原审法院酌定智多鑫公司应当于次月月底付款，即智多鑫公司应于2005年8月31日之前付清2005年7月的物业管理费，以下依此类推。本金则按照每月应付的物业管理费8175元计算（其中2005年8月25日至2005年8月31日的物业管理费为1881元）。故每月的逾期付款违约金的计算方式为：当月应付款项×逾期天数/365×同期中国人民银行一年期贷款利率。对于智多鑫公司在租赁期间发生的水、电、煤费用，按照租赁合同约定，应由智多鑫公司承担。由于永南物业系上述费用的代付单位，故汤臣公司无权向智多鑫公司收取上述费用，因此，汤臣公司要求智多鑫公司支付上述拖欠费用，于法无据，原审法院不予支持。永南物业有权向智多鑫公司催讨由其代为支付的水、电及天然气费用，但因期间能耗单价曾有调整，永南物业需举证证明智多鑫公司所使用的各项能耗的用量及各阶段的单价。现智多鑫公司对于永南物业提供的各阶段能耗抄见度数、分摊方法及单价均不予认可。对于智多鑫公司各阶段使用的能耗量及分摊方法，永南物业除其单方出具的收费通知外，并未提供其他证据予以佐证，原审法院难以采纳。永南物业虽提供了水电和天然气的现阶段总发票及调价通知，但上述能耗在智多鑫公司租赁期间几经调价，原审法院仅凭永南物业提供的发票和调价通知难以确定各阶段的单价。综上所述，永南物业提供的证据未能证明其主张，应承担举证不能的后果。据此，上海市浦东新区人民法院于2008年4月7日作出（2007）浦民一（民）初字第x号民事判决：一、汤臣公司要求智多鑫公司支付物业管理费166,137元，水电费42,533.80元的诉讼请求，不予支持；二、汤臣公司要求智多鑫公司支付利息11,255.47元的诉讼请求，不予支持；三、智多鑫公司支付永南物业2005年8月25日至2007年8月31日的物业管理费173,556元（已扣除2006年1至3月的物业管理费）；四、智多鑫公司支付永南物业逾期支付2005年8月25日至2006年12月31日及2006年4月1日至2007年6月30日的物业管理产生的违约金；五、永南物业的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费4599元，汤臣公司负担485元，智多鑫公司负担3629元，永南物业负担485元。
智多鑫公司不服，向上海市第一中级人民法院上诉称：1、原审法院认定事实错误且有遗漏。永南物业未提供物业服务；智多鑫公司2006年4月3日支付的费用全部是水电费，并不包含物业管理费；涉讼房屋属于公共区域；签订房屋租赁合同时的物业公司为其他物业公司，并非永南物业。2、原审法院适用法律错误。涉讼房屋没有通过消防验收，不产生物业管理费，且该区域相应的面积已经分摊至所有的业主，物业管理费由业主支付，不应再要求使用人支付物业管理费；智多鑫公司与永南物业间不存在口头或书面的物业管理合同；原审法院认定的物业管理费标准存在错误。智多鑫公司要求撤销原审第三、第四项判决，改判不支持永南物业原审的诉讼请求。汤臣公司辩称：永南物业在原审时提供的证据充分证明其已尽到物业管理职责，且智多鑫公司亦于2006年4月3日支付了同年1至3月的水电费和物业管理费。涉讼房屋是单独用于餐厅经营的场所，产权属汤臣公司所有，智多鑫公司按照房屋租赁合同约定实际使用了该房屋，应当按照汤臣公司与永南物业约定的商场管理费的标准支付物业管理费。汤臣公司不同意智多鑫公司的上诉主张。被上诉人永南物业辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院二审查明，一审查明的事实属实。
上海市第一中级人民法院二审认为，汤臣公司与智多鑫公司签订的房屋租赁合同、与永南物业签订的物业管理委托合同均为合同当事人真实意思表示，且符合法律规定，合法有效，合同当事人均应当按照约定全面履行。根据房屋租赁合同的约定，智多鑫公司同意由汤臣公司指定（委托）的物业管理企业对所辖物业进行维修、管理服务，并按合同的约定缴纳有关费用。永南物业作为汤臣公司委托的物业管理企业，要求智多鑫公司支付物业管理费，有合同依据。关于物业管理费的收费标准，房屋租赁合同约定，物业管理费按物业公司的通知执行；物业管理委托合同约定，裙房部分（2～X层）作商场用途的，物业管理费为每月每平方米15元。涉讼房屋位于裙房一层，该房屋的用途为餐饮经营，永南物业付款通知中物业管理费按照每平方米15元计算，智多鑫公司收到付款通知后已按照每平方米15元的计算标准支付了2006年1至3月的物业管理费，故原审法院认定智多鑫公司应当按照每月每平方米15元的标准向永南物业支付物业管理费并无不当，该院予以确认。智多鑫公司关于永南物业没有尽到物业管理职责以及2006年4月3日支付的费用全部为水电费等抗辩，均缺乏依据，该院不予采信。据此，该院于2008年7月28日作出（2008）沪一中民二（民）终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3771元，由智多鑫公司负担。
智多鑫公司仍不服，向检察机关申诉。上海市人民检察院抗诉认为，一审判决认定智多鑫公司与汤臣公司签订的房屋租赁合同合法有效，缺乏法律依据。系争房屋于1998年竣工之时，上海市消防局仅对地下室及5－X层进行了消防验收，涉案房屋直至2007年12月智多鑫公司起诉后才经上海市消防局消防验收基本合格。根据《中华人民共和国公安部令X号文》的相关规定，汤臣大厦属必须经公安机关消防验收的房屋，同时根据《中华人民共和国消防法》第十条第三款：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用”之规定，以及最高人民法院2004年3月4日作出的《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》中明确规定：“出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安机关消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效”。根据上述规定，智多鑫公司与汤臣公司之间签订的房屋租赁合同无效，原审认定该合同有效于法有悖，可能影响智多鑫公司其他民事权利的行使。
本院再审过程中，智多鑫公司称系争物业没有经过消防验收，汤臣公司隐瞒了该事实，导致智多鑫公司无法办出营业执照，无法正常对外营业，直至2007年8月，工商管理部门找其谈话时，尚知此事，因此智多鑫公司与汤臣公司之间的租赁合同无效，其也不应承担物业管理费。故原审判决错误，要求再审改判，并由汤臣公司赔偿智多鑫公司损失。汤臣公司辩称，《中华人民共和国公安部令X号文》实施时间是2009年5月1日，而本案系争的物业早在1998年已经竣工，而且也进行了消防备案。故上述公安部的规定对本案不具有溯及力。修订的《中华人民共和国消防法》实施时间也是2009年5月1日，故同样不适用本案。智多鑫公司使用房屋在前，申请营业执照在后，因此双方的租赁合同是有效的，智多鑫公司要求赔偿损失的主张不属于本案处理范围，要求维持原判。永南物业辩称，其已提供实际的服务，智多鑫公司应支付物业管理费，要求驳回申诉，维持原判。
本院再审查明，原审查明的事实属实。
本院再审认为，首先，系争物业汤臣大厦竣工于1998年，而《中华人民共和国公安部令X号文》、修订的《中华人民共和国消防法》都于2009年5月1日起实施，均不适用于本案。最高人民法院2004年3月4日作出的《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》中规定：“对于房屋租赁合同因未经消防验收或者验收不合格，是否应当认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公共聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。”根据上述规定，认定房屋租赁合同有效的必要要件并非租赁房屋是否经过消防验收，因此智多鑫公司以此主张其与汤臣公司之间的房屋租赁合同无效，依据不足，本院不予支持。
其次，本案之关键在于智多鑫公司作为房屋使用人是否应承担租赁房屋的物业管理费。根据行业惯例，物业管理费一般由物业实际使用人承担，如业主与实际使用人之间有约定的，从其约定。根据智多鑫公司与汤臣公司之间租赁合同的约定，物业管理费应由房屋使用人即智多鑫公司承担。另智多鑫公司作为承租人在与汤臣公司签订租赁合同后即进驻该房屋，对房屋进行了装修、使用，而永南物业作为物业管理人也承担了物业管理的责任，为智多鑫公司提供了相关服务。因此原审判决智多鑫公司支付物业管理费并无不当。
最后，关于智多鑫公司主张因汤臣公司未能及时办出消防验收，致使其无法办理营业执照，无法正常经营，造成其损失要求赔偿一节，因与本案审理的物业管理费的承担不属同一法律关系，智多鑫公司可另行向有关责任方追索，本院不予处理。
综上，智多鑫公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民二（民）终字第X号民事判决。
本判决为终审判决
审判长沈盈姿
审判员阴家华
代理审判员陈岚
书记员刘霞
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