上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)倪某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张金城、崔某，上海市东信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)吴某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄如松，上海三建公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)上海新耀工贸有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号2103－X室。
法定代表人吴某乙，经理。
委托代理人许壮义，上海市希望律师事务所律师。
上诉人倪某因经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人倪某的委托代理人张金城、崔某，被上诉人吴某甲的委托代理人黄如松，被上诉人上海新耀工贸有限公司(以下简称新耀公司)的委托代理人许壮义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年2月28日，上诉人与被上诉人吴某甲签订参股合作经营协议书1份，由上诉人正式参股吴某甲在上海浦东注册的新耀公司主营产品冷轧带肋钢筋及相关建筑钢材。协议约定由双方各出资50万元，自2001年3月1日起正式实施合作经营，建立合作经营财务往来专户帐册，上诉人任总经理全面负责生产管理工作，吴某甲任董事长监督配合上诉人相关合作经营管理事务。签约后上诉人与两被上诉人于同年3月8日在上海浦东发展银行陆家嘴支行开立了帐户。同年3月13日，新耀公司收取上诉人投资款现金5万元；同月27日，两被上诉人同意以结欠苏州工业园区东吴某贸有限公司的应付款6万元和该公司调入原材料成本97，994。80元作为上诉人投资款，同意由吴某甲原库存货款扣除转让上诉人投资款10万元；同年5月17日，两被上诉人又同意以结欠苏州工业园区东吴某贸有限公司的应付款125，800元作为上诉人投资款。上述款项均开具了收据。2001年12月2日，上诉人与吴某甲签订清盘协定书，明确到2001年11月30日止双方签订的参股经营协议书终止，投资款以联洋二期钢材应收款收到帐50万元后开始逐步支付上诉人，联洋二期应收款全部到帐后付清。同月18日，上诉人与吴某甲又签订清盘补充协议1份，约定原上诉人投入资金的归还仍按原先协议所述逐步归还，但考虑到上诉人之困难，在资金回收许可情况下先提一些。此后吴某甲给付了上诉人人民币6，000元。因吴某甲对余款一直未付，上诉人遂提起诉讼，要求吴某甲返还投资款433，794.80元及利润118，468。19元，新耀公司承担连带清偿责任。
原审认为，1、上诉人与被上诉人吴某甲签订的参股合作经营协议书、清盘协议书及其补充协议，系双方真实意思表示，双方均应按约履行。2、清盘协议虽未明确约定归还投资款期限，但吴某甲承诺按联洋二期钢材应收款的收回情况逐步归还上诉人，现货款已实际收回大部分，吴某甲应按约及时向上诉人归还投资款。3、对于上诉人要求给付合作期间利润的诉请，因上诉人未能提供相应的证据而不予支持。4、根据上诉人提供的发票、收据，新耀公司将上诉人代为支付的货款作为上诉人的投资款，出具收据予以确认，并开立帐户，直接收取上诉人投资款等一系列行为，可以确认新耀公司对吴某甲与上诉人签订的协议是明知并认可同意的，吴某甲所实施的民事行为可视为是代表新耀公司法人的职务行为，新耀公司应对吴某甲的行为共同承担民事责任。5、对于双方合作期间的债权债务等其他事宜，双方未举证要求，故不作处理。据此判决吴某甲、新耀公司共同归还上诉人投资款人民币427，794.80元；上诉人要求两被上诉人给付利润人民币118，468。19元之诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10，532元，财产保全费人民币3，281元，合计13，813元，由上诉人负担6，906.50元，两被上诉人负担6，906。50元。
判决后，上诉人倪某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人给付上诉人经营期间的利润人民币118，468。19元。上诉人的上诉理由如下：双方曾约定，建立合作经营财务往来专户帐册，把冷钢带肋钢筋经营从总帐中分离出来，即钢材部财务帐册的存在是客观事实。因此只要被上诉人将钢材部帐册提供出来即可确定利润额，但被上诉人拒不提供有关帐册，故可适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，对上诉人的主张予以认定。
被上诉人吴某甲答辩称，上诉人与其建立合作关系后，由上诉人担任总经理，负责合作项目的全面管理。合作项目的帐册由上诉人保管，原审法院曾要求上诉人提供帐册，但上诉人始终未提供。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人新耀公司答辩称，上诉人与被上诉人吴某甲之间的合作协议始终未得到新耀公司同意，新耀公司也未在合作协议上签字盖章。新耀公司未为上诉人与吴某甲之间的合作项目建立帐册，原审法院亦未要求新耀公司提供帐册，故上诉人称新耀公司拒不提供帐册的事实不存在，上诉人关于利润的诉讼请求依据不足。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。本院另查明，在原审审理过程中，上诉人未提出证据保全申请，亦未提出审计的要求。
本院认为，上诉人认为钢材部帐册在两被上诉人处，两被上诉人拒不提供有关帐册，故可适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而上诉人并未提供相应的证据证明钢材部的帐册在两被上诉人处，两被上诉人对此亦予以否认，故本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。上诉人认为在合作经营期间钢材部存在利润236，936.38元，故主张分得其中的一半即118，468。19万元，其依据的仅是一份据上诉人称由案外人严隽所写的清单。然该清单既无严隽的签名，也没有上诉人与两被上诉人的签名盖章，两被上诉人对该清单均不认可，故该清单对上诉人的主张无证明力。即使项目部确实存在利润，按上诉人与吴某甲签订的《清盘协议书》第四条的约定，亦应先扣除各种应付款项后再确定双方的分配额度。现上诉人未举证证明其所主张的利润金额中已扣除了各种应付款项，故上诉人关于利润之上诉请求不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，532元，由上诉人倪某负担。
本判决为终审判决。
审判长王珊
代理审判员金成
代理审判员朱祺
二00三年一月二十日
书记员樊华玉
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