天津市高级人民法院
民事判决书
(1999)高经终字第X号
上诉人(原审被告)山西省国际对销贸易公司襄汾星火焦化厂，住所地：山西省襄汾县古城。
法定代表人邓某，厂长。
委托代理人赵洪，该厂法律办公室主任。
被上诉人(原市原告)山西省临汾地区外贸进出口襄汾公司，住所地：山西省襄汾县X街X号。
法定代表人于某，经理。
委托代理人柴某，该公司副经理。
委托代理人杨晋，山西鸿飞律师事务所律师。
上诉人山西省国际对销贸易公司襄汾星火焦化厂因购销合同货款纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(1998)一中经一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人邓某。委托代理人赵洪，被上诉人法定代表人于某、委托代理人柴某、杨晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1996年8月16日，上诉人山西省国际对销贸易公司襄汾星火焦化厂(简称星火焦化厂)与被上诉人山西省临汾地区外贸进出口襄汾公司(简称襄汾公司)签订合同，就襄汾公司向星火焦化厂提供焦炭出口英国事宜约定如下：襄汾公司负责按合同规定品质及数量备货、装船平舱，就货物品质(ISO标准)规定为灰分(干基)为11％以下(不包括11)硫(干基)为0．6％以下，挥发份(于某)为1．5%以下，水分为5%以下，磷为0．03%以下等。供货数量为（略）吨。单价为人民币713元吨，此价格要求襄汾公司必须将焦炭按质、按量、按时运到天津新港的指定船底，并全权负责焦炭到目的港的质量。货物装船前由星火焦化厂委托CCIC负责检验，以目的港OCIC检验为最终检验结果，并以此作为结算依据。襄汾公司应承担因质量问题引起的一切罚金及索赔，以及星火焦化厂所受名誉损失。星火焦化厂在合同签字盖章后预付货款555万元人民币，余款在其最后收汇后扣掉手续费、日常费及垫付的其他费用后划拨给襄汾公司。星火焦化厂负责委托代理。商检等出口所必须的委托事项，并向襄汾公司收取每吨30元人民币费用。合同还规定，襄汾公司按下列条件承担罚款，水分超过5％部分按比例按（略）价扣重，灰分在11—11.5%之间则单价降为人民币每吨647元等。合同还就双方其他权利义务作了约定。合同签订后，星火焦化厂于1996年9月9日至9月16日向襄汾公司支付货款人民币（略）．77元，同年9月16日，襄汾公司按星火焦化厂装船（略）吨的通知向其供货（略）．62吨，总价值人民币（略）．06元，集港装船前经双方送检化验，确定该焦灰分含量为10．49％，符合约定标准。1996年12月15日至30日星火焦化厂支付人民币170万元，至此，其共给付襄汾公司人民币（略）．77元。一审期间，襄汾公司认可给付星火焦化厂在国内的各种费用(包括手续费、港杂费、利息、商检费及约定每吨30元费用)共计105万元。综上，星火焦化厂还应给付襄汾公司货款人民币（略）．29元。星火焦化厂少收货1980.23吨，价值人民币（略）.94元。另查明，星火焦化厂同时还接受了山西侯马五矿的焦炭9853.38吨与襄汾公司的焦炭由“鸿辉”号船同船出口。上述事实有双方当事人之间的合同，收货凭证，付款收据，CCIC商检报告，OCIC检验报告等证据在案佐证。
原审法院认为，双方当事人之间所签订的购销合同合法有效，星火焦化厂以OCIC检验报告为据，主张襄汾公司的货物有质量问题，应降价结算，因其未在法定期间内以书面形式向襄汾公司提出异议，且其同时接受两公司货物同船出口，不能证明襄汾公司货物质量不合格，OCIC也未按照其检验的是襄汾公司的货物，按其上述主张不予支持，其仍应按每吨713元的价格于某收汇后给付下欠货款。此外，星火焦化厂少收货物应支付中途退货违约金，其以襄汾公司未提异议为由拒付中途退货违约金于某无据。根据《工矿产品购销合同条例》第十条第二款。第三十四条、第三十六条第一项，第四项，最高人民法院《关于某无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应如何确定期限问题的复函》、《关于某期付款违约金应依据何种标准计算问题的批复》的规定，判决星火焦化厂给付襄汾公司货款人民币（略）．29元，并自1996年12月26日起至判决指定给付之日止按日万分之五支付上述款项的逾期付款违约金，另给付襄汾公司中途退货违约金（略）．32元。上述给付事项于某判决生效之日起十日内执行完毕，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（略）元，由星火焦化厂承担。
星火焦化厂不服原审判决，上诉至我院，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的不实请求，并由被上诉人承担相关诉讼费用。其主要理由如下：1.原审判决违背当事人的调解合意，我方认可有关费用为105万元的前提是将我方垫付的有关费用抵押货款，原判对此只字未提，是在为对方开脱责任；2．OCIC应是双方结算的依据，其与货物单价相对应，而不是原判认定的“书面异议”；3.根据合同规定，我方只收取手续费产品利润，也不承担相应风险，在结汇后双方据实结算，原审判决由我方在收汇范围之外承担逾百万元的其他商业风险没有事实依据；4.收货数量之变更系我方提前通知对方，对方亦同意，认定此为“中途退货”并由我方承担相应责任显系错误；5.将未质证的证据列为定案证据，违反有关法律规定。被上诉人襄汾公司认为一审在诉讼程序，实体认定及适用法律方面客观公正，请求依法驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：原审法院只就我方应负担的费用主持双方进行了调解，而上诉人所称其垫付26万元费用既没有事实根据，更不是调解前提；OCIC检验证不能作为对我方货物品质认定的根据，更不能作为双方结算的依据；双方当事人之间系购销合同关系，均应承担相应的风险与责任，至于某诉人是否能从中获取利润，与被上诉人无关；上诉人在既无书面通知，以无协议依据的情况下，擅自变更收货数量，使我方备货置留仓库，造成损失，就应承担“中途退货”的责任。
本院经审理查明，原审查明事实属实，证据充分，本院予以确认。另查明，星火焦化厂在将襄汾公司与案外人山西侯马五矿的焦炭混装后出运英国，在英国（略）港，由OCIC(德国远东商品检验有限公司)对上述焦炭取样检验，并于1996年10月30日出具检验证书，该证书载明“鸿辉”号所载焦炭被英国钢铁联合会分成两部分，其中F—1二是批装于某1、2、4、6舱的货物，F—2批装于某1、3、5、7舱的货物。通过打水尺测得F—1货物最终数量为（略）吨，F—1货物的水分为8．2％，灰分为11．3％，磷为0．026％，硫为0．51％，挥发份为1.56％。该检验证书没有记载F—2货物的检验情况。另查，原审法院主持双方当事人就星火焦化厂承担有关费用进行协商时，襄汾公司并未提出将其垫付的有关费用抵押货款作为前提条件。上述事实有OCIC检验证书及原审调查笔录为证。
本院认为，涉案合同是由双方当事人的真实意思表示，均应严格履行。根据合同规定，OCIC检验证书是对本案标的物质量认定依据，同时也是执行相应罚则确定价格的标准。但由于某案焦炭处于某其他厂家焦炭混装状态，OCIC检验证书亦是针对上述混装焦炭抽样化验的结果，故OCIC检验证书不能成为对本案讼争标的物质量进行认定的依据，也不能成为相应价格的确定依据。在本案讼争标的物不能依约取得有效的OCIC检验证书的情况下，合同中关于某据OCIC检验结果执行相应价格的约定亦无法执行。需要指出的是，星火焦化厂是合同规定的对本案讼争标的物进行CCIC及OCIC质量检验的委托，由于某错误地将不同厂家的焦炭混装后送检，导致其不能提供出针对本案讼争标的物的品质检验结果，即应承担举证不能的相应后果。至于某依据OCIC检验结果对外定价结算，系属其履行另一合同的行为，与本案无关，不能成为其与本案被上诉人的结算依据。另外，星火焦化厂减少收货数量是事实，襄汾公司中依其指令数量供货，但并未表示放弃对由于某少收货物造成损失的索赔权，故原审判决由其承担相应赔偿责任并无不妥。综上，上诉人上诉主张证据不足，不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。
但是，根据最高人民法院的有关规定，逾期付款违约金应调整为1999年2月15日之前按日万分之五计算，1999年2月16日起按日万分之四计算。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人山西省国际对销贸易公司襄汾星人焦化厂负担。
本判决为终审判决。
审判长张荣丽
代理审判员田长友
代理审判员翟红
一九九九年七月二十六日
书记员李萍
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