重庆市忠县人民法院
民事判决书
(2006)忠民初字第X号
原告彭某甲，女，生于1997年4月15日，汉族，学生，住（略）。
法定代理人彭某乙(原告之父)，生于1971年8月8日，下岗职工，住（略）。
委托代理人罗某某，男，生于1975年10月27日，汉族，法律顾问，住（略）－X号(代理权限：特别授权)。
被告王某某，男，生于1967年1月27日，汉族，个体户，住（略）。
原告彭某甲诉被告王某某服务合同纠纷一案，于2006年6月27日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员梁文熊独任审判，于2006年7月31日公开开庭进行了审理，原告彭某甲未出庭参加诉讼由其法定代理人彭某乙、委托代理人罗某某出庭参加诉讼。被告王某某已出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭某甲诉称：2006年2月6日，原告随其父母以及其他随同小朋友到被告开设的福圆山庄游玩。游玩期间，原告之父彭某乙与该福圆山庄负责经营沙滩车的刘玉洪约定：原告及彭某同时乘坐沙滩车绕湖一圈，俩小孩的安全由刘玉洪负责，乘坐完毕由彭某乙向刘玉洪支付服务费10元。之后，由刘玉洪安排彭某乘坐沙滩车的驾驶台，彭某甲乘坐在彭某之后位，当彭某驾驶沙滩车行至50米外的湖堤中段，其沙滩车翻至20米高的陡坡下，致使原告右大腿粉碎性骨折，其医疗费共计3216.7元。被告在其开设的游乐场所，未采取任何安全防护措施。同时被告亦未履行其安全义务。据此，被告对原告右腿受伤应承担民事赔偿责任，故诉至法院要求被告承担原告的医疗费3216.7元、护理费3750元、营养补助费1500元、鉴定费300元、伤残赔偿金x元，共计x。7元。
被告王某某辩称：2005年10月30日，他向忠县红星小区跑马场购置马一匹及马车一辆，并雇请该马的饲养人刘玉洪为其养马。雇佣期间，刘玉洪虽有将其沙滩车租与游客玩耍的行为，但该沙滩车不属该福圆山庄经营项目。同时，雇员刘玉洪于2006年1月27日请假回家过春节，同年2月13日上班。其间刘玉洪并未在被告经营的福圆山庄出租其自用的沙滩车。故原告主张其右腿受伤于被告经营的福圆山庄的事实不成立，应驳回原告的诉讼请求。
本案经过庭审，双方对以下事实无争议，本院予以确认为本案定案依据。
一、2005年10月30日，他向忠县红星小区跑马场购置马一匹及马车一辆供游客玩乐，并雇请该马的饲养人刘玉洪为其养马以及为游客游乐服务。
二、刘玉洪在受雇期间有向游客出租沙滩车游乐的行为。
庭审中，双方当事人争议的事实：1、原告的右腿是否受伤于被告经营的福圆山庄。2、致原告右腿受伤的沙滩车产权人根据当事人的举证、质证和当庭陈述，本院对双方当事人争议事实评析如下：
一、原告的右腿是否受伤于被告经营的福圆山庄。
原告认为：2006年2月6日，原告随其父母以及其他随同小朋友到被告开设的福圆山庄游玩。游玩期间，原告与其伙伴彭某乘坐原告经营的沙滩车，当沙滩车行至50米外的湖堤中段滑下陡坡，致使原告右腿受伤。
为了证明以上事实，原告在举证期限内向本院提供以下证据加以证明。
(一)证人胡玉乾的书面证言原件以及庭审证言，拟证2006年2月6日原告右腿受伤后，同日下午证人随原告之父前往原告处要求被告承担赔偿责任，被告承诺对原告的伤给以治愈。
(二)证人彭某的书面证言原件、庭审证言以及证人朱世琼的书面证言原件一份，均拟证2006年2月6日下午，经原告父亲彭某乙与被告的雇员刘玉洪约定：原告及证人彭某乘坐刘玉洪经营的沙滩车，并由雇员刘玉洪负责原告及彭某的安全。之后，刘玉洪安排证人彭某乘坐该沙滩车的前位驾驶沙滩车，原告乘坐该沙滩车的后位。同时刘玉洪将骑沙滩车的技术传授予彭某。当彭某驾驶沙滩车行至50米外的湖堤中段，其沙滩车翻至20米高的陡坡下，致使原告右大腿粉碎性骨折。
(三)重庆市忠县中医院x线摄片报告单原件三份、疾病诊断证明原件两份、医疗处方原件六张、医疗发票原件十张；忠县粮油医院附属诊所医疗处方、医疗发票原件各八张。拟证原告右腿粉碎性骨折，在忠县粮油医院附属诊所的治疗费2410元，在忠县中医院的治疗费818.7元。
(四)忠县X镇第四小学校、忠县X镇郑公社区居民委员会证明原件各一份，拟证原告从2006年2月6日至同年6月22日，原告之父母对原告进行护理。
(五)重庆市忠县司法鉴定所忠司医鉴(2006)第X号司法鉴定书以及鉴定费发票原件各一张，拟证原告的伤残等级为十级，其鉴定费为300元。
(六)2006年4月16日，双方协商的录音光盘及录音光盘内容书面整理材料一份，拟证原告在乘坐被告经营的沙滩车上受伤。同时被告承诺由其雇员刘玉洪承担原告的部分医疗费用。
被告质证认为：证人胡玉乾、彭某、朱世琼与原告系亲属及亲戚关系，其证明的内容与原告有利害关系，且其证明内容不具有客观真实信，故对该三证人的书面证言以及庭审证言均不应采信。关于原告的医疗处方、医疗发票以及录音光盘，其内容缺乏客观真实性，对该部分证据亦不应采信。关于原告的疾病诊断证明、学校及居委出具的证明、忠司医鉴(2006)第X号司法鉴定书及鉴定费发票，原告均无异议。
经审查，被告对原告的疾病诊断证明、学校及居委出具的证明、忠司医鉴(2006)第X号司法鉴定书及鉴定费发票均无异议，本院予以采信。对其证明的内容本院予以采纳。尽管被告对2006年4月16日，双方协商的录音光盘以及原告的医疗处方、医疗发票提出异议，但被告对该部分证据未提供相应证据予以反驳。同时被告逾期未对原告的医疗处方、医疗发票申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款之规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”故本院对该部分证据予以采信。证人彭某、胡玉乾、朱世琼虽与原告有一定的利害关系，其证据不能单独作为认定案件事实的依据。但三证人的证明内容与双方协商的录音光盘内容相互应证已形成证据锁链。综合证人的证明内容与双方协议的录音光盘内容的联系以及其证明内容与案件事实的联系，本院对三证人的证言予以采信。
被告主张，雇员刘玉洪于2006年1月27日请假回家过春节，同年2月13日返回福圆山庄上班。该期间，刘玉洪并未在该福圆山庄经营其自用的沙滩车。故原告主张其右腿受伤于被告所经营的福圆山庄的事实不成立。
为了证明以上主张的事实，被告在举证期限内向本院提供以下证据加以证明：
(一)财务收入帐页复印件一份及考勤表复印件两份，拟证2006年2月6日，刘玉洪并未在被告经营的福圆山庄出租其自用的沙滩车以及原告未到该福圆山庄游乐消费。
(二)证人林楠的调查笔录复印件一份、证人朱小容的调查笔录复印件一份以及该证人的庭审证言，均拟证雇员刘玉洪自有沙滩车一辆；2006年2月6日，刘玉洪回家过春节并未在该山庄上班出租其自用沙滩车。
(三)被告所经营的福圆山庄营业执照复印件一份，拟证被告所经营的范围并不包括沙滩车的游乐经营。
诉讼中，被告逾期向本院提供被告与雇员刘玉洪书面签订的安全协议合同书复印件一份，拟证被告将其经营的福圆山庄水库一周的公路出租与刘玉洪经营沙滩车，刘玉洪在经营沙滩车期间的安全事故由刘玉洪承担责任。
原告质证认为：对被告所提供的营业执照无异议，但证人林楠、朱小容系被告的雇员，其证人的调查笔录以及庭审证言与被告有利害关系，且证人林楠、朱小容的调查笔录系被告调查取证，故该证人的调查笔录及庭审证言缺乏客观真实性不应采信。被告所提供的财务收入帐及考勤表系被告的行为所为，且该部分证据不能证明2006年2月6日刘玉洪未在原告经营的福圆山庄上班，故对该部分证据不应采信。
经审查，原告对个体工商户营业执照无异议，本院予以采信，但被告供游客玩乐的马及马车均不属被告的营业范围，故该证据不能充分证明被告未从事沙滩车娱乐活动。尽管证人林楠、朱小容系被告的雇佣员，其证明内容与被告有利害关系。但证人林楠的调查笔录及证人朱小容的庭审证言分别证明刘玉洪有时在被告经营的福圆山庄出租沙滩车予游客游乐以及2006年2月6日在被告经营的福圆山庄水库边停靠有沙滩车。对该部分有利于原告的证明内容，本院予以采纳。对其有利于被告的部分证明内容，被告未提供相应证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第(五)项之规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”故对有利于被告的部分证明容，其证明力小于原告证人的证明力。综合双方当事人证人的证明内容，结合本案案情，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，本院对有利于被告的部分证明内容不予采纳。被告所提供的财务收入帐及考勤表系被告的行为所为，且被告未提供相应证据予以应证，故对其证明内容的客观真实性，本院不予确认。被告在本案庭审辩论后向本院所提供的书面合同复印件已超过本院确定的举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款之规定，对该证据本院不予采信。
二、致原告右腿受伤的沙滩车产权人
原告主张、雇员刘玉洪在被告的福圆山庄向游客出租沙滩车的行为，足以使善意的原告信赖致原告右腿受伤的沙滩车属被告所有。
以上主张，原告在举证期限内未提供相应证据予以证明。
被告主张，该山庄只购置马车及马，并未购置沙滩车供游客玩乐，其沙滩车属雇员刘玉洪所有。
以上主张，被告在举证期限内向本院提供有证人林楠的调查笔录予以证明。
经审查，证人林楠的调查笔录虽证明刘玉洪在被告经营的山庄有向顾客出租沙滩车供顾客游乐的行为，且刘玉洪将其所经营的沙滩车自用于上下班，但不能充分证明该沙滩车的产权属刘玉洪所有。故对被告主张致伤原告右腿的沙滩车属刘玉洪所有的事实，本院不予采纳。鉴于原告在被告经营的福圆山庄乘坐沙滩车受伤的事实成立，且被告无充分证据对该沙滩车的产权加以证明。故对原告信赖其乘坐的沙滩车归被告所有的主张，本院予以采纳。
综上所述，2005年10月30日，被告向忠县红星小区跑马场购置马一匹、马车一辆。同时雇请该马的饲养人刘玉洪为其养马，并从事顾客的游乐服务活动。2006年2月6日，原告随其父母以及其他随同小朋友到被告开设的福圆山庄游玩。游玩期间，原告与其伙伴彭某乘坐该福圆山庄的沙滩车，当沙滩车行至50米外的湖堤中段，该沙滩车滑至坡下，致使原告右腿受伤。其医疗费共计3225.2元。其中原告在忠县中医院的门诊医疗费815。2元，忠县粮油医院附属诊所的医疗费2410元。原告受伤后，在其治疗及上学期间由其父母护理124天。其伤残等级为十级。
本院认为，2006年2月6日，原告随其父母到被告开设的福圆山庄游玩，同时被告对原告的游乐提供场所、游乐工具以及游乐服务。故原告与被告所经营的福圆山庄之间的游乐服务合同成立。在履行游乐服务合同过程中，被告应当保证其提供的游乐服务符合保障游客的人身、财产的安全要求。然而，被告的雇员刘玉洪在经营沙滩车时，未对乘坐游客的范围、条件以及乘坐该沙滩车的危险性予以明示。同时，雇员刘玉洪明知彭某系限制民事行为能力人，不具备成年人的驾驶技术，却让原告乘坐彭某所驾驶的沙滩车。故刘玉洪对原告乘坐沙滩车所受的伤应承担民事赔偿责任。原告乘坐沙滩车时，虽为无民事行为能力人，但原告随其监护人彭某乙一道游乐，其监护人应当对原告履行监护之责，然而彭某乙明知乘坐沙滩车具有危险性却让原告乘坐彭某驾驶的沙滩车导致事故的发生。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，应当减轻雇员刘玉洪的民事赔偿责任。为此，雇员刘玉洪应对原告右腿受伤应承担一定的民事赔偿责任。鉴于被告与刘玉洪系雇佣关系，且刘玉洪在受雇期间受被告的支配从事游乐服务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，……。”被告对刘玉洪在履行游乐服务过程中致使原告右腿受伤的行为，应承但替代赔偿责任。因此，对原告要求被告承担民事赔偿责任的主张，本院予以支持。原告虽同时有忠县中医院及忠县粮油医院附属诊所的门诊医疗费，但原告在忠县中医院的门诊治疗费主要是对原告的x线摄片检查。鉴于忠县粮油医院附属诊所没有x线摄片检查设备，且该诊所亦未对原告x线摄片检查，故原告在该两处医疗机构的治疗不属重复治疗。综合原告的治疗情况结合原告的伤情，对原告的医疗费3225。2元，本院予以确认。关于原告所主张的护理费，对其护理等级，原告在举证期限内未提供相应证据加以证明，鉴于原告右腿骨折，且原告受其父母实际护理，故本院对原告的护理人员酌情确定为一人，其护理费为3720元(30元/天×124天×1人)。原告所主张的伤残赔偿金x元(x元/年×20年×10%)以及鉴定费300元，符合相关规定，本院予以确认。原告所主张的营养费，在举证期限内未向本院提供需营养补助的相关医学证据加以证明，故本院对其主张不予采纳。据此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、限本判决生效之日起30日内，由被告王某某向原告彭某甲赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金及鉴定费共计x元，其余损失由原告彭某甲自负。
二、驳回原告的其他诉讼请求
案件受理费1000元，其他诉讼费1000元，共计2000元，由原告彭某甲负担800元，被告王某某负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时向重庆市第二中级人民法院邮寄上诉费2000元，提交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本案执行期限自本判决生效之日起一年内申请执行。
审判员梁文熊
二00六年八月十八日
书记员梁昭旭
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