重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2005)渝四中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)重庆市彭水永力房地产开发有限责任公司。
法定代表人魏某某，该公司经理。
委托代理人冯应明，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)余某某，女，生于1968年9月18日，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人李某某，男，生于1967年12月24日，汉族，个体工商户，住（略）。
上诉人重庆市彭水永力房地产开发有限责任公司(以下简称彭水永力公司)因与被上诉人余某某商品房买卖合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2005)彭法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭水永力公司特别委托代理人冯应明、被上诉人余某某及其委托代理人李某某出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2003年8月21日，余某某与彭水永力公司签订商品房买卖合同。合同约定，彭水永力公司将其开发建设的天豪大厦一层A号商品房(摊位)出卖给余某某，该商品房套内面积9.625平方米，价款x元。余某某以首付加按揭方式付款。首付款x元，在订立合同时交付，余某x元由中国信合彭水联社营业部提供按揭支付。彭水永力公司在2004年10月31日前依照国家和地方政府规定，将全部验收合格并取得交付使用批准文件的商品房交付给余某某。余某某于2003年8月21日交付了首付款x元，后又于2004年8月24日交付了房款x元。2005年1月5日，彭水永力公司对余某某所购商品房进行装修隔断，同月10日左右装修隔断完毕。彭水永力公司曾于2005年1月4日向余某某以挂号信的形式送达“房屋移交和缴款通知”，余某某没有签收而由邮局退回了彭水永力公司。余某某在2005年1月4日向法院起诉。同月28日彭水永力公司通过法院将商品房的钥匙交给余某某，余某某按照彭水永力公司的要求将按揭材料交到中国信合彭水联社营业部，余某x元以按揭方式支付。
原判认为，余某某与彭水永力公司签定了《重庆市商品房买卖合同》，余某某履行买受人的义务，彭水永力公司则应该严格按照合同约定的房屋交付期限交付房屋。余某某在合同签订后首付了x元。为了减轻按揭利息的压力，在2004年8月24日支付了x元，并未因此改变付款方式。而彭水永力公司在2005年1月5日才开始隔断余某某所购的房屋，根本不能够按照合同约定的交付时间2004年10月31日前交付。办理按揭手续的主动权在彭水永力公司，余某某只是协助的义务，何某、如何某理应当由彭水永力公司通知，而彭水永力公司在2005年1月4日才以书面形式通知余某某，此时与交房时间已超出65天。故彭水永力公司违约，按照合同约定，彭水永力公司应当赔偿违约金。对余某某请求赔偿违约金的诉讼请求，予以支持。违约金按照每天为已付房款x元的1%计算，共计65天，为x元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决彭水永力公司赔偿余某某违约金x元，限于判决生效后10日内付清。案件受理费3610元，其他诉讼费2050元，合计5660元，由彭水永力公司承担。
上诉人彭水永力公司上诉称，一、被上诉人余某某与上诉人间就商品房买卖合同中付款方式由原约定的按揭付款变更为分期付款是客观事实。二、按揭支付是银行和被上诉人余某某之间的事情，办理按揭手续主动权在被上诉人，上诉人只有联系按揭的协助义务。三、由于上诉人与被上诉人间变更了付款方式，被上诉人未付清余某，上诉人便依法不应当向上诉人交付房屋。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人余某某的诉讼请求。
被上诉人余某某答辩称，一审认定事实清楚，判决结果是正确的。应当维持原判。
经审理查明，原判认定的事实中，双方争议的有：
一、上诉人彭水永力公司对“被上诉人余某某按照上诉人的要求将按揭材料交到中国信合彭水联社营业部，余某x元以按揭方式付款”的事实有异议。认为按揭并非上诉人要求，而是被上诉人自己提出的。
二、原判认定双方在合同中约定，上诉人应当在2004年10月31日前依照国家和地方政府的规定，将全部验收合格并取得交付使用批准文件的商品房交付给被上诉人。上诉人对此有异议，认为该表述跟合同不符。
除了上述二争议事实外，本院对一审认定的其他无争之事实予以认定。
对争议事实，作如下分析、认定：
一、被上诉人余某某在缴纳x元购房款后，余某x元通过按揭方式支付，该款进入上诉人帐户，该事实双方无争。审查认为，被上诉人余某某对x元购房款以按揭的方式支付应是其自己的选择，上诉人所为只是一种协助和帮助。
二、上诉人彭水永力公司和被上诉人余某某签订的《商品房买卖合同》第八条是关于交付期限的约定，其意为出卖人应当在2004年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第某种条件并符合该合同约定的商品房交付买受人使用。该“下列”的内容是：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。但究竟为何某条件双方未作出明确约定。审查认为，该合同系格式条款合同，该条款中“第某种”为合同双方之选择填项，而合同双方并未作出选择即未约定。原判将该“第某种”认定为“全部验收合格并取得交付使用批准文件”不当。虽然上诉人和被上诉人间对此未作出约定，但该合同标的之商品房至少要符合合同的约定且能够实际交付。
上诉人彭水永力公司在一审中提交了对蒲建国、陈梦姣、李某忠、江再根的调查笔录。证明彭水县宏江贸易有限公司为了经营超市，欲租赁上诉人的“天豪大厦”临街一、二楼商场，由于被上诉人余某某所购商品房(摊位)在商场的进出口通道旁边，于是彭水县宏江贸易有限公司便委托上诉人彭水永力公司出面与被上诉人余某某协商，想租赁余某摊位。上诉人彭水永力公司在2004年10月下旬，通知被上诉人余某某和另一客户李某康到该公司就租赁事宜进行协商，余某某表示其可以考虑。另双方还就余某购房屋怎样进行隔断进行过商议。审查认为，蒲建国、陈梦姣、李某忠、江再根的证实较为客观，能相互映证，且与被上诉人余某某在一审中提供的李某康证实上诉人彭水永力公司找过其谈租赁房屋一事之证言相吻合。故此，对蒲建国、陈梦姣、李某忠、江再根证明之事实，本院予以认定。
二审中，上诉人彭水永力公司提交了如下证据：
1、刘泽义、宋德兵、陈秋瑾等十一人的证实。均证明彭水永力公司就付款、办理相关手续等事宜时采用了电话通知的方式。
2、廖某某、吴某某等人的《天豪大厦购房置业预算表》，证明其购房相关情况。
审查认为，上述二证据所证明的事实与本案待证事实间无关联。
3、彭水永力公司与陈晓红、何某某等人之间的房屋租赁合同、天豪大厦购房户一次性付款和分期付款登记汇总表、电话记录等证据。审查认为，上述证据均系复印件，缺乏真实性，本院不予认定。
4、被上诉人余某某于2004年8月9日签字认可的《天豪大厦购房置业预算表》。证明余某某对其在《商品房买卖合同》中的付款方式作出了变更。余某彭水永力公司在《商品房买卖合同》中约定的付款方式为首付加按揭，而在《天豪大厦购房置业预算表》变更为：签定合同时首付x元，2004年8月15日前第二次付款x元，交房时第三次付款x元。
第4项证据是否系二审中新证据的问题，上诉人称在一审审理时，保管该表的公司购房部的工作人员因故离岗外出未归而没有取得。审查认为，其解释较为合理，且该证据对本案实体的处理上有较大影响，故应属于新证。通过质证，被上诉人余某某对其在《天豪大厦购房置业预算表》上的签名提出异议，并要求对《天豪大厦购房置业预算表》上客户签字栏中“余某某”的签名进行笔迹真伪鉴定。本院根据被上诉人余某某的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对签名进行了鉴定。该中心于2005年6月30日作出了司鉴字2005第X号鉴定书，鉴定结论为：《天豪大厦购房置业预算表》上客户签字栏中“余某某”的署名字迹为余某某本人书写。本院组织双方对鉴定这一证据进行了质证，双方均无异议。对该鉴定，本院予以采信。对其证明的付款方式由首付加按揭变更为分期付款的事实，本院予以认定。
本院认为，被上诉人余某某以上诉人彭水永力公司逾期交付房屋为由，主张违约赔偿，上诉人彭水永力公司是否违约即为本案焦点。其争点有二：
一、余某某与彭水永力公司签订的《商品房买卖合同》所涉及履行义务的性质。
余某某与彭水永力公司签订的《商品房买卖合同》是一种典型的双务合同，双方互负对待给付义务。即余某某负有支付商品房价金的义务，彭水永力公司则负有交付商品房的义务。该对待给付义务无先后履行顺序，即为同时履行。理由如下：
1、签订该合同时，余某某选择了首付加银行按揭支付的付款方式，但后来对付款方式作出了变更，该变更是双方当事人真实意思表示且以书面方式作出，应属有效。变更后的付款方式为分期付款，双方对最后一次付款时间约定为“交房时”。可见，该分期付款不是交付标的物后的分期付款。
2、合同中约定的商品房交付时间为2004年10月31日。付款方式变更为分期付款。双方对最后一次付款时间的约定为“交房时”，看似为一个不确定的时间，但交房时间是确定的，且作为合同一方当事人的余某某对合同利益的期待是在2004年10月31日前能够取得房屋，而彭水永力公司期待的则是能够取得全部房款。故此，对最后一次付款时间为“交房时”的理解应当为最后一次付款时间也为2004年10月31日前。
3、余某某选择的分期付款实质就是对房款给付义务的分时段分额度的履行，若干个时段的分期履行行为构成一个完整的义务履行行为。表现了其支付房款的债务为可分之债，但不是相互独立的不同的债务。因而余某某与彭水永力公司间约定最后一次付款时间为“交房时”，其意应为全部房款支付完毕的时间为“交房时”。
以上可见，彭水永力公司交房与余某某支付完毕全部价款需同时完成。双方所负之给付义务无先后履行顺序，具有给付和对待给付间的牵连性。
二、彭水永力公司的抗辩是否成立同时履行抗辩权的问题。
余某某以彭水永力公司未按时交付房屋为由而主张违约损害赔偿。彭水永力公司则以余某某未支付全部房款为由而拒绝交付房屋提出抗辩，该抗辩权就是双务合同履行中的同时履行抗辩权，其符合同时履行抗辩权的如下构成要件：
1、双方均因所签订的《商品房买卖合同》而互负债务。余某某支付x元房款的给付义务与彭水永力公司交付面积为9.625平方米的商品房的给付义务间形成对价关系。该对价关系体现为双方在主观上认为9.625平方米的商品房等值x元。
2、双方互负的债务均已同时届清偿期。彭水永力公司交付房屋的时间和余某某支付完毕全部房款的时间均为2004年10月31日前。
3、同时履行抗辩权的行使须对方未履行债务或未提出履行债务。本案中余某某已为部分履行后，彭水永力公司就应该作出相应的对待给付。假如彭水永力公司所负债务为可分之债，则对于余某某已为之部分给付即支付的x元金钱，彭水永力公司就要履行等值于x元金钱的房屋之给付义务。由于余某某未履行的债务x元与彭水永力公司所负的债务即交付等值于x元的房屋对比起来，不能形成对价关系，彭水永力公司因此就不能对给付等值于x元金钱的房屋主张同时履行抗辩权，而只能对给付等值于x元金钱的房屋行使同时履行抗辩权。否则，有违诚实信用原则。然而，彭水永力公司所负债务是交付面积为9。625平方米的房屋，该债务显然为不可分之债。故此，彭水永力公司仍然能以余某某未为对待给付x元房款义务行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己交付房屋的给付义务。该抗辩权的行使，不违背诚实信用原则。被上诉人余某某没有履行自己未支付完毕的债务，在2004年10月下旬，彭水永力公司通知其协商有关租赁一事时，余某某也未提出履行自己未支付完毕的债务，彭水永力公司则可以行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己交房的债务。
4、彭水永力公司的对待给付是可能履行的。2004年10月下旬，彭水永力公司通知余某某，对租赁余某某的房屋进行协商，还对余某某的房屋怎样进行隔断进行过商议，由此可见，彭水永力公司是能够实际交付房屋的。彭水永力公司在2004年10月31日前是否已经取得房屋竣工验收以及其他相关合格证书，可能会导致交付的房屋不符合合同约定的质量条款，而不影响其履行交付房屋义务的能力，也不应成为余某某拒绝履行自己给付义务的理由。
以上可见，彭水永力公司的同时履行抗辩权成立。
双务合同中的同时履行抗辩权制度的设立，是为了促使合同双方及时履行自己的债务。对抗辩权人是一种保护手段，最大程度上免去自己履行后得不到对方履行的风险。上诉人彭水永力公司享有同时履行抗辩权，在被上诉人余某某未为对待给付时，有权拒绝自己的给付。这是对同时履行抗辩权的正当行使，因而不构成违约。被上诉人余某某在未为自己之给付时，而主张彭水永力公司因未按时交付房屋而违约，没有法律依据，对其请求赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于在二审中对新证据的认定而出现新的事实，导致适用法律不同，不属原审错判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2005)彭法民初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人余某某的诉讼请求。
一审案件受理费3610元，其他诉讼费2050元，由彭水永力公司承担。二审案件受理费3610元，鉴定费1100元，其他诉讼费2050元，由余某某承担。
本判决为终审判决。
审判长任永鸿
代理审判员黄明
代理审判员黄瑶
二00五年七月三十日
书记员周冬
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