中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）上海分会根据申请人上海公司与被申请人新加坡私人有限公司于1994年10月26日在中国上海签订的“工程有限公司合同”中的仲裁条款，以及申请人于1998年5月21日提交的书面仲裁申请，上海分会于1998年6月15日受理了上述合作合同争议仲裁案。
申请人选定××为仲裁员，被申请人未在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）规定的期限内选定仲裁员，申请人和被申请人未按仲裁规则规定共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，仲裁委员会主任依据仲裁规则第24条规定为被申请人指定××为仲裁员，并指定××为首席仲裁员。上述三位仲裁员于1998年12月9日组成仲裁庭，共同审理本案。
仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书和有关证据材料。于1999年1月14日在上海开庭审理本案。申请人的代理人，被申请人的代理人出席了庭审，被申请人当庭才是交了书面答辩书。庭审过程中，双方均进行了充分的陈述和辩论，回答了仲裁庭的询问。庭审后，申请人向仲裁庭才是交了变更仲裁请求申请，被申请人提出为了进一步查明事实，质证有关证据，请求再次开庭审理。仲裁庭经研究，决定于1999年6月3日在上海第二次开庭审理本案。申请人代理人、被申请人代理人出席了第二次开庭审理，双方进一步明确仲裁请求，对有关证据进行了质证。被申请人的证人得某仲裁庭的同意，到庭对本案事实进行了作证。庭审后，申请人和被申请人均提交过书面意见和证据材料。
仲裁庭根据现有证据材料，以及开庭审理的结果，经合议，作出本案仲裁裁决。本案案情、仲裁庭意见及裁决分述如下。
一、案情
申请人与被申请人于1994年10月26日在中国上海签订了“工程有限公司合同。”该合作合同经人民政府于1994年9月24日以××号文批复同意，1994年12月13日取得《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，随后合作公司领取了企业法人营业执照，合作公司依法成立。合作合同规定：
合作公司的组织形式为有限责任公司。合作公司由乙方（注：被申请人，下同）负责经营管理，并承担一切债务，风险和亏损。
合作公司投资总额为58万美元，注册资本为38万美元。甲方（注：申请人，下同）以公司现有的资质证书及软技术作为合作条件。乙方以现汇38万美元投入，并承担全部注册资金。
关于利润分配，合作合同第22条规定，合作公司成立后，由合作公司每年定额分配给甲方2万美元，每3年递增3％，直至合作期满。第24条规定，合作公司每年向甲方分利，于年底一次性结清。第25条规定，如果合作公司亏损或盈利不足以支付甲方应得某税后利润，则由乙方负责补足。其余利润按规定扣除国家税收及企业留成后，全部归乙方。
合作合同签订后两天，即1994年10月28日，申请人和被申请人双方又签订了一份补充合同，就有关事宜作了修改，具体为：
1．对原合同第十一章，第22条修改为，利益分配，甲方向合作公司每年收取按当年与乙方配合实际所发生的效益。
2．乙方在合作期内有独立经营管理权，有独立的财产支配权和处分权，有独立的人事权。甲方应配合好合作公司的日常工作。
3．本补充合同与原合同有不同之处的地方，以本补充合同为准。但是，该补充合同未上报原合同审批机构审批。合作公司成立后，被申请人未在合作合同规定的期限内向合作公司投入注册资本。成立后不足一年，双方产生纠纷，被申请人要求终止合作关系，经申请人主管部门调解，双方同意终止合作．并当场上交了合作公司的营业执照、批准证书、公章等。1998年11月15日，上海市工商行政管理局因合作公司未在规定时间内办理年度工商年检而决定吊销合作公司的营业执照。申请人以被申请人违约为由向仲裁委员会上海分会申请仲裁，其仲裁请求为：
1．裁令终止《工程有限公司合同》；
2．裁令被申请人承担违约责任，给付申请人美元x元（折人民币x元）及滞纳金（暂计至1998年4月30日，计人民币x元）至付清本金为止；
3．被申请人承担仲裁费用；
4．被申请人承担因提起仲裁，申请人支出的其他费用节包括但不限于律师费用及仲裁庭认为合理的费用。
第一次开庭后，申请人变更了其第二项仲裁请求，变更后其请求为：
1．裁令被申请人承担违约责任，缴付申请人违约金美元x元（折人民币x元）；赔偿经济损失美元x元（折人民币x元）。
申请人诉称：
合作合同签订后，申请人依约履行了全部合同义务，但是，被申请人却没有完全履行合同规定的义务，合作公司在被申请人的管理下也没有按规定每年年底定额分配给申请人应得某2万美元，迄今已逾三年。
根据合作合同的约定，被申请人应当于领取营业执照后的六个月内即在1995年6月底之前缴清美元现汇38万元，但被申请人并未如期缴付该项出资，构成违约。又根据合作合同的规定，被申请人负责经营管理，但被申请人却疏于职守，未能有效地经营合作公司，未能按政府有关规定办理工商年检等事宜。由于被申请人的过失，导致合作公司于1998年11月15日被工商部门处以吊销营业执照的行政处处罚。
由于被申请人的上述违约及过失行为，导致合作公司名存实亡，其应当承担相应的法律责任。
被申请人答辩称：
1．1994年10月26日的《工程有限公司合同》不是被申请人真实意思的反映。申请人传真告知，中央建设部规定，外方独资搞设计和施工，在中国任何地方都不会批准的，但是可以变通做法，在名义上写“合作”形式，但实际上是独资形式，才把营业执照拿到手。申请人推广业务，进行设计和劳务配合，经济利益分配是以甲方配合乙方实际所产生效益支付。并在1994年9月10日根据此原则双方签订了意向书。这与合作合同第33、34、35条的规定大相径庭。这份“合作合同”是孙先生擅自所为，这样的内容是损害被申请人的利益，被申请人从未认可。
2．申请人多次违反诚实信用原则，使被申请人对投资巨款作为注册资金感到危险。
被申请人得某，申请人的董事和孙先生打算将被申请人作为注册资金的38万美金到账后就抽出去借给别的公司经营，被申请人不敢将巨款投入。1995年6月董事会中被申请人派任的两位董事都签字同意取消合作公司，但申请人派出的董事××故意不肯签字。1995年8月××投资公司同意将合作公司的公章和执照都收上去，被申请人认为此事已经了结。
4．本案合作公司实际上不具备企业法人资格。
根据中华人民共和国工商局、对外贸易经济合作部关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知第6条、第9条规定，注册资本在50万美元以下的，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐，违反此规定的，批准证书自动失效。又根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四章第20条第2款规定：没有缴纳投资的，工商行政机关应当吊销合作企业的营业执照，因此，合作公司一开始就不具备企业法人资格，也没有经营过，也就不可能再做“公司成立”之后要做的事。被申请人认为本案合作合同是以伪合作的方式规避有关法律，又违反了诚实信用原则，是一份无效的“合作合同”。
申请人在庭审后提交的代理词中表示：
1．上海工程有限公司依法成立，合作合同是双方真实意思表示，对双方均有法律约束力，合作公司依法成立。
2．被申请人提供的“补充合同”是无效法律文书。
3．由于被申请人的过错，导致合作公司被吊销营业执照，被申请人应承担法律责任。
被申请人以所谓申请人违反诚实信用原则为由，推卸其违反合同约定的过错责任，被申请人举例的两件事情无一真实。其一，关于××公司建筑合同，确有其事，主要原因是被申请人从新加坡派来的代理人另择他人承包工程，该工程的实际造价高于被申请人提供的合同的价格。其二，是合作经营方面的具体事务。但被申请人却以此为由，推卸其合同约定由其负责经营的责任。由于被申请人在人事问题及其他一系列内部矛盾造成其未能有效地经营合作企业，是其没有尽到负责经营的责任。而申请人已按合同约定提供了供其承接工程的资质证书，履行了合同义务。按照合作合同第22条约定，理应得某合同报酬。
至于被申请人是否经营、如何经营与申请人无关。经查，上海市工商局发出＜行政处罚决定书＞吊销了合作公司的营业执照，由此可见，由于负责经营管理的被申请人的过错，导致合作公司被吊销营业执照，应由被申请人承担法律责任。同时，被申请人应当依合同约定承担给付申请人利益的义务。
4．关于被申请人支付滞纳金
合作合同第23条：合作公司成立后，由合作公司每年定额分配给甲方（指申请人）2万美元，……
第34条：合作公司每年向甲方分利于年底一次性结清。
根据以上约定：
1995年度的2万美元应于1995年12月31日一次性结清，1996年度、1997年度亦应于当年年底一次性结清。由于合作公司及被申请人均未按期支付，双方亦未约定逾期支付的利率，故理应按人民银行规定每4‰的利率支付滞纳全，合计人民币x元。
被申请人在补充答辩书中又称：
申请人所说的“合作公司已经运作，并且买了交通设备如汽车、摩托车等”这与事实不符，合作公司从未投入过注册资金，也没有经营场地，也从未经营过，1995、1996、1997、1998年都没有办过年检，更没有买过任何财物。
1995年8月，被申请人与申请人已对合作公司终止一事达成一致的意见，并非如申请人在庭上所说的从不知道合作公司要终止的意见，也从未同意过终止。这样的说法是与事实相悖的。1995年8月，在镇工业投资发展公司负责外资企业管理工作的毛副总经理的主持下，申请人派出人员与被申请人派出的人员通过协商一致同意终止上海工程有限公司。当场就将合作公司的营业执照正本、副本、批准书、公章等所有证件都交给了申请人，以上事实至少证明了对于合作公司的终止，申请人已经明知也已经同意。如果申请人又拿没有报批所以未生效来辩称，被申请人认为根据合作合同的规定，报批、登记的手续应该是申请人的责任，申请人也应对此承担过错。
二、仲裁庭意见
（一）关于本案适用法律
本案争议是申请人和被申请人之间由于履行中外合作经营司企业合同所产生的争议。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定和双方合作合同第52条“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和兴国法律的管辖”的规定，仲裁庭认为，本案适用法律应为中国法律。
（二）关于合作合同的效力问题．
仲裁庭认为，孙先生系被申请人委派的代理人，被申请人并且于1994年10月28日委派其担任合作公司的董事兼副总经理，孙先生的代理行为对被申请人有约束力。被申请人以合作合同系孙先生擅自所为为由，否认合作合同的效力，其理由不充分，仲裁庭不予支持。该合作合同业经主管部门批准，并在主管部门登记备案，是合法有效的，对双方当事人均有约束力。被申请人提出应当按照合作合同的补充合同履行的主张，仲裁庭也不予支持，因为该补充合同并未报请政府主管部门审批，政府主管部门也无登记备案，因此，该补充合同不发生法律效力，对双方当事人无约束力。
（三）关于合作合同的履行
仲裁庭经审理查明，合作公司于1994年12月13日领取营业执照，被申请人并未在合作合同领取营业执照以后六个月内向合作公司投入注册资本38万美元；申请人虽然声称其已将该公司“建筑装饰装修工程施工三级企业资质证书”提交合作公司作为合作条件，但申请人未提供该合作条件的验资证书。合作公司成立后并未进行实际经营，现有证据也不足以证明合作公司曾经进行过经营活动。
仲裁庭经审理查明，在合作公司成立之后不足一年的时间内，双方当事人就是否继续进行合作经营已经产生了纠纷。被申请人向仲裁庭提交了镇人民政府对外经济办公室于1999年3月出具的“情况说明”，其中写明：1995年8月，因申请人与被申请人在合作开办公司的问题上发生纠纷，要求终止合作关系，又因为申请人与装饰材料有限公司因围墙工程款发生纠纷，镇专门派当时负责外资企业管理工作的毛先生主持申请人和被申请人都参加的调解会。在该调解会上，申请人和被申请人都同意将合作公司终止办，并当场把合作公司的营业执照、许可证、批准证书、公章等缴交。在1999年6月3日第二次庭审时，被申请人邀请毛先生以及夏女士出庭作证，证实：在1995年8月的调解会上，申请人和被申请人同意终止本案合作合同，被申请人向申请人支付28万元人民币，以了结申请人和被申请人之间的全部争议。其中19．8万元人民币用于补偿围墙工程款，其余8．2万元人民币用于被申请人补偿申请人在开办合作公司期间所受到的损失。对于被申请人提供的上述“情况说明”以及毛先生的证词，申请人提出了反驳意见，认为1995年8月双方并未同意终止合作合同，申请人还向仲裁庭提交了申请人的仲裁代理人于1999年4月13日所作的“调查笔录”其中，×先生和×女士否认1995年8月调解会谈及终止合作合同事宜，并认为合作公司当时没有缴交营业执照、许可证、批准证书和公章等。
仲裁庭注意到，对于1995年8月调解会的实际情况，申请人和被申请人有不同的主张，并提交了相互矛盾的证明材料和证人证词。其中的主要问题是，×先生和×女士的证词能否否定毛先生和夏女士的证词。仲裁庭经审理查明：×先生和×女士没有参加1995年8月的调解会，而毛先生则是1995年8月调解会的主持人，并且与被申请人无利害关系；在第二次庭审时，申请人认为夏女士的证言是可靠的。根据这一情况，仲裁庭认为毛先生和夏女士是当时情况的亲历者，他们所做的证词应当予以采纳。申请人仲裁代理人提交的调查笔录所载证词，因不能直接证明当时的事实，仲裁庭不予采纳。
仲裁庭认为，根据双方当事人提交的材料和两次庭审的结果，申请人和被申请人之间于1995年8月就终止合作合同作了结，由于该合作合同的履行而产生的纠纷一事，实际上已经达成了协议。
（四）关于申请人的仲裁请求
1．申请人请求终止双方之间的合作合同。仲裁庭注意到，申请人提交给仲裁庭的证据材料中有上海市工商行政管理局于1998年11月15日作出的护工商案处×××号《行政处罚决定书》，该决定书写明：由于合作公司未在规定时间内办理年度工商年检，上海市工商行政管理局依法决定吊销本案合作公司所持＜中华人民共和国企业法人营业执照＞。合作公司未对该决定书提出复议申请或行政诉讼，该决定书已经生效。此外，根据仲裁庭在上述第二项所查明的事实，申请人和被申请人早在1995年8月就已经同意终止合作合同。据此，仲裁庭认为，申请人和被申请人之间的合作合同应予终止。
2．申请人请求被申请人承担违约责任，向申请人支付违约金x美元并赔偿经济损失x美元。根据仲裁庭在上述第二项所查明的事实，申请人和被申请人在1995年8月已就合作合同项下的争议解决达成了协议，被申请人已向申请人支付了82万元人民币的经济补偿，了结了合作合同项下的争议。
因此，申请人提出再由被申请人支付违约金和赔偿经济损失的请求不合理，且缺乏事实和法律依据，仲裁庭不予支持。
3．申请人请求被申请人支付其因办理案件而支出的律师费和其他费用。因申请人未提出该费用的具体数额和证据，且申请人的该项请求不合理，仲裁庭不予支持。
4．申请人请求被申请人承担本案仲裁费。由于申请人提出本案仲裁申请的理由不充分，仲裁庭认为本案仲裁费应当全部由申请人承担。
三、裁决
（一）终止《工程有限公司合同》。
（二）驳回申请人其他仲裁请求。
（三）本案仲裁费为人民币××元，全部由申请人承担，并与申请人预缴仲裁费相冲抵。
本裁决为终局裁决。
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