原告武汉一海数字工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区X路X号兆富国际大厦x。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人弭晶，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人胡迎法，湖北诚明律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人杨某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人深圳市国基科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区X路X号龙泰利大厦五楼X－B。
法定代表人马某，董事长。
委托代理人。
委托代理人。
原告武汉一海数字工程有限公司（简称武汉一海公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年12月9日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月30日受理后，依法组成合议庭，并依法通知深圳市国基科技有限公司（简称深圳国基公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年5月28日，本院依法公开开庭审理了本案，原告武汉一海公司的法定代表人李某某、委托代理人弭晶、胡迎法，被告专利复审委员会的委托代理人杨某某、朱某某，第三人深圳国基公司的委托代理人赵全新、邓云鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月9日，被告专利复审委员会就原告武汉一海公司针对专利权人为第三人深圳国基公司、名称为“乳腺血氧功能成像系统”的第x.X号发明专利（简称本专利）提起的无效宣告请求，作出第x号决定认定：
一、关于本专利的新颖性问题
本专利权利要求1与附件1（即：题目为“近红外乳腺癌诊断设备中光源的设计与应用”的武汉大学毕业论文复印件，共17页，其上记载为2001届本科生毕业论文，作者为相艳，指导老师为李某某，并在封面页和扉页上盖有“武汉大学电子信息学院”的红章）相比存在如下区别技术特征：1、权利要求1中发射双波长的双波长发生器是一种能够交替发出760纳米和850纳米红外线光的双波长LED光源，而附件1中是能够发出760纳米和850纳米红外线光的激光二极管；2、权利要求1中还包括可编程控制模块和光源控制模块，该可编程控制模块与计算机中央处理系统、控制面板、图像采集模块和光源控制模块直接连接，冷光源发生器和双波长发生器都与该光源控制模块连接，并通过该光源控制模块与该可编程控制模块连接。武汉一海公司主张使用LED代替激光二极管是本领域惯用技术手段的直接置换，但对此没有提供证据来证明，因此专利复审委员会对武汉一海公司的上述主张不予支持；武汉一海公司还主张可编程控制模块和光源控制模块的采用是本领域的常用技术手段，但是区别技术特征是否为常用技术手段并不是新颖性审查的判断标准。因此，由上述分析可知附件1记载的技术方案与本专利权利要求1限定的技术方案并不相同。
由于附件1记载的技术方案与本专利权利要求1限定的技术方案实质上不同，无论附件1的公开时间是否早于本专利的申请日，其均不能对本专利权利要求1的新颖性产生影响，因此对于附件1的公开日期是否在本专利申请日之前这一事实及所涉及的证据专利复审委员会不再予以审理。
因此，本专利权利要求1相对于附件1具备新颖性，符合2001年7月起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十二条第二款的规定。
二、关于创造性问题
1、关于本专利权利要求1的创造性
本专利权利要求1与附件1存在前述两个区别技术特征。
关于区别技术特征1，专利复审委员会认为附件1中使用的是激光二极管作为光源，没有给出采用LED作光源的技术启示，也没有证据表明采用LED作为乳腺血氧功能成像系统的光源是本领域中的常用技术手段，因此在乳腺血氧功能成像系统中采用LED作为光源对本领域技术人员来说并非是显而易见的。
关于区别技术特征2，专利复审委员会认为对一种医用成像系统的性能进行改善，使其能够实现自动控制，这是该领域技术人员普遍追求的目标，而使用软件编程并利用计算机处理该软件模块实现自动控制已经是本专利申请日之前存在的现有技术，因此该领域技术人员有动机将可编程控制模块和光源控制模块应用于已有的成像系统中，实现对系统应用中的各环节进行自动控制的目的。
通过上述分析可知，由于附件1没有公开该区别技术特征1，也不能对此给出技术启示；武汉一海公司使用附件3－6（附件3即：鄂科鉴字[2004]第x号科学技术成果鉴定证书复印件，共9页，其上记载成果名称为“三算子数字乳腺检查仪”，并在封面盖有“湖北省科学技术厅科技成果鉴定专用章”的红章；附件4包括附件4.1即：鄂卫鉴字[2002]第X号科学技术成果鉴定证书复印件，共11页，其上记载的成果名称为“应用三种（图象处理）算子提高近红外光乳腺诊断技术的研究”，并在封面盖有“湖北省卫生厅科技成果鉴定专用章”的红章；附件4.2即：“应用三种算子提高近红外光乳腺影像诊断技术的研究”一文，共10页；附件4.3即：批准文号为国统字[2000]X号的科技成果登记表复印件，共16页，其上记载的成果名称为“应用三种（图像处理）算子提高近红外光乳腺诊断技术的研究”，并在封面盖有“湖北省卫生厅科技管理专用章”的红章；附件5即：YZB/鄂0355－X号医疗器械注册产品标准复印件，共19页，其上记载名称为“一海乳腺血氧功能成像系统”，由武汉一海数字工程有限公司发布，并在封面盖有“医疗器械注册产品标准复核章”的红章，红章内容还包括注册产品标准编号、复核日期和复核部门；附件6即：YZB/鄂0354－X号医疗器械注册产品标准复印件，共22页，其上记载名称为“三算子数字乳腺检查仪”，由武汉一海数字工程有限公司发布，并在封面盖有“医疗器械注册产品标准复核章”的红章，红章内容还包括注册产品标准编号、复核日期和复核部门）只用于证明图像分析与处理系统或本专利的名称已公开，因此附件3－6也不能对该区别特征1给出技术启示。可见，无论附件1、附件3－6的公开时间是否早于本专利的申请日，其均不能证明本专利权利要求1中区别技术特征1的使用对本领域技术人员来说具有显而易见性，因此对于附件1、附件3－6的公开日期是否在本专利申请日之前这一事实及所涉及的证据不再予以审理。
综上，本专利权利要求1相对于附件1、附件3－6具备创造性，符合2001年《专利法》第二十二条第三款的规定。
（2）关于本专利权利要求2－6的创造性
由于权利要求2－6是权利要求1的从属权利要求，包含了权利要求1的全部技术特征，因此当权利要求1相对于附件1、3－6具备创造性时，权利要求2－6相对于上述附件也具备创造性，符合2001年《专利法》第二十二条第三款的规定。
此外，由于武汉一海公司不使用附件2（即：题目为“乳腺近红外光扫描图像的信息提取与病灶分析”的武汉大学硕士学位论文复印件，共63页，其上记载编号为x，作者为相艳，指导老师为李某某，并在封面页盖有“武汉大学物理科学与技术院”的红章）评述本专利权利要求的新颖性或创造性，因此对于附件2不再进行审理。
综上，专利复审委员会宣告维持本专利权有效。
原告武汉一海公司诉称：第一、本专利权利要求1与附件1的技术领域相同，所解决的技术问题相同，所记载的技术方案实质上并无不同。关于区别技术特征1，本专利的权利要求1中发射双波长的双波长发生器是一种能够交替发出x和x的红外线光的双波长LED光源区别于附件1中的能够发出x和x的红外线光的激光二极管，是本领域惯用技术手段的直接置换，且LED用于血氧检测不具有新颖性不是深圳国基公司的独创技术，早在1995年《现代医学仪器与应用》上的《脉搏血氧饱和度仪的发展与应用》一文中即有公示。原文表述为：从运放输出依次去驱动场效应功率管，直接驱动红光和红外光的发光二极管（LED）。显然该区别技术特征1系本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够得到的启示。关于区别技术特征2，可编程控制模块、控制面板和光源控制模块，形式上好象与原告提交的附件1有区别技术特征，但是本专利说明书和附图中并没有电路图和其他实施方案，不具有专利法意义上的实用性。依据2006年版《审查指南》的规定，发明专利是否具有新颖性是要在具有实用性后才予以考虑。因此该区别技术特征2更不具有新颖性。而且，附件1为武汉大学的学位论文，保存于各院系的资料室而不是档案室，资料室是图书馆的一部分，对本校全体师生开放，处于公开状态，属于专利法意义上的公开出版物。被告对这一事实没有审理是错误的。二、由于对新颖性的错误认定，直接导致本专利的创造性认定错误。根据2006年版《审查指南》的规定，一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。本专利根本就是建立在抄袭附件1的技术方案基础上的，不具有新颖性，所以无从谈及创造性。同时，区别技术特征1仅把激光二极管换成LED。其产生的实际效果并不比激光光源好，原因是人体血氧检测和功能成像应用的是红外光谱分析技术，即通过去氧血红蛋白和含氧血红蛋白分别在x和x处的特征吸收谱来计算血、氧值的，因为激光光源的单色性好，波长带宽一般是几个nm，处于特征吸收峰宽的范围内，可准确获得去氧血红蛋白和含氧血红蛋白的特征吸收值。而LED光源的波长带宽一般是几十个nm。大大超过血红蛋白特征吸收峰宽的范围，无法得到准确的特征吸收值，因此，从理论上讲，由LED代替激光二极管不会产生有益的技术效果和实质性的进步。三、根据2006年版《审查指南》的规定，对于针对新颖性、创造性提出的无效审查，应当以法条的规定为审查基础，而被告在审查时，仅以现有技术同对比文件中的简单叠加从而规避本专利权不具有新颖性的审查。但是在口头审理过程中，要求原告提交的证据又全部是对于新颖性的举证和质证，程序违法。综上，原告请求人民法院撤销第x号决定，并判决被告重新作出审查决定。
被告专利复审委员会辩称：第一，针对新颖性的审查。原告认为本专利与附件1的区别技术特征1为惯用手段的直接置换，但其在行政程序中未提供任何证据来证明。原告认为本专利与附件1的区别技术特征2属于本领域的常用技术手段，但使用常用技术手段并非判断新颖性的审查标准。因此，本专利权利要求1相对于附件1具备新颖性。而且，由于本专利权利要求1与附件1实质上不同，因此，附件1的公开日期已不能够对本专利权利要求1的新颖性产生影响，而原告在行政程序中提交的相关附件也不能够证明附件1确切的公开时间。第二，针对创造性的审查。针对本专利权利要求1与附件1的第2点区别技术特点，被告认为本领域技术人员有动机对其进行改进；而针对第1点区别技术特征，附件1中并未给出技术启示，原告在行政程序中也未提供证据证明其为本领域常用技术手段，相反，原告一直认为采用LED作为光源无法得到准确的特征吸收值，因此，应当认为现有技术中对此并不存在技术启示。激光单色性好，作为光源可获得准确的特征吸收值，但发散角小；LED带宽较激光宽，虽然获得的特征吸收值没有激光准确，但其发散角大，将其用作乳腺透射的光源具有一定的有益效果。第三，第x号决定中并未规避对本专利新颖性的审查，审理程序合法。综上，被告请求人民法院维持第x号决定。
第三人深圳国基公司述称：第x号决定关于本专利新颖性与创造性的审查正确，程序合法，请求人民法院维持第x号决定。
本院经审理查明：
本专利的申请日为2005年9月2日，授权公告日为2008年9月17日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1、一种乳腺血氧功能成像系统，包括计算机中央处理系统，可编程控制模块，控制面板，光源控制模块，冷光源发生器，红外接收成像模块和图像采集模块；计算机中央处理系统与可编程控制模块通过系统总线相连接，控制面板与可编程控制模块直接连接，冷光源发生器通过光源控制模块接可编程控制模块；红外接收成像模块通过图像采集模块与计算机中央处理系统相连接，同时图像采集模块又与可编程控制模块连接在一起；其特征是：还包括有双波长发生器和图像分析与处理系统；其中双波长发生器与所述的光源控制模块相连接，图像分析与处理系统和所述的计算机中央处理系统相连接；所述双波长发生器是一种能够交替发出760纳米和850纳米红外线光的双波长LED光源。
2、根据权利要求1所述的乳腺血氧功能成像系统，其特征是：所述的光源控制模块包括电源控制电路X路，所述的调光电路是一种能够控制光亮度、发光时间、间隔时间和同步拍照的控制电路。
3、根据权利要求1所述的乳腺血氧功能成像系统，其特征是：所述的可编程控制模块是PLC可编程器或单片机。
4、根据权利要求1所述的乳腺血氧功能成像系统，其特征是：在所述的控制面板上设置有光源选择按键、拍照触发按键、光功率调节按键、云台控制按键和镜头调节按键。
5、根据权利要求1所述的乳腺血氧功能成像系统，其特征是：所述的红外接收成像模块是一种装有低照度CCD传感器的红外线摄像头。
6、根据权利要求1所述的乳腺血氧功能成像系统，其特征是：还包括有与计算机中央处理系统相连接的移动磁盘存储和病历报告打印模块和病历档案管理与信息存储模块。”
针对本专利权，武汉一海公司于2008年12月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利权利要求1－6不符合2001年《专利法》第二十二条第二款、第三款的相关规定。同时武汉一海公司提交了附件1－附件6、附件8［即：武汉一海公司声称是武汉一海数字工程有限公司研制的“双光源（760纳米和850纳米）的LED光源”实物照片复印件3张］作为证据。此外，武汉一海公司虽然在请求书的附件清单中列出了附件7：论文x，但是在其提交的附件中没有上述附件7。
附件1是题目为《近红外乳腺癌诊断设备中光源的设计与应用》的武汉大学电子信息学院学士学位论文，其中记载了近红外光乳腺透照的基本原理；可采用金属卤化物灯作为连续的冷强光源；采用激光双单色光源对乳腺组织进行透照，该激光光源设计为两个波长分别是x和x的激光光源，对同一部位的乳腺组织进行透照，用一个CCD探测器接收乳腺组织透射出的光强，并将其转变为模拟信号，将模拟信号转化为数字信号送至计算机中，进行信号处理，使用两波长的差值信号表征血氧饱和度，对乳腺组织的总血红蛋白光密度进行成像，从而获得对应的血氧分布情况图来反映乳腺组织的健康情况，其中采用的激光光源为激光二极管；近红外乳腺癌诊断系统包括：向目标发射光的红外线光源、接收目标透射光的摄像头、接收摄像头信号的图像采集处理单元、与图像采集处理单元连接的计算机和与计算机连接的图像分析与处理系统等；使用近红外光乳腺肿瘤诊断成像过程是：首先由红外光发射器发出红外光及部分可见光，穿透乳腺皮肤及软组织，人体不同组织对红外光有选择性地吸收，穿透后的光经高灵敏红外摄像机采集后转化成电信号，进入微机处理转变成二维图像显示在监视器屏幕上，供分析诊断。
深圳国基公司于2009年3月4日向专利复审委员会提交了意见陈述书，并提交了反证1：1994年10月26日国家科委发布的科学技术成果鉴定办法，以其中第十五条规定的内容“参加鉴定工作的专家应当保守被鉴定科技成果的技术秘密”，证明附件3和4的科技成果鉴定材料不是公开的。
2009年9月29日，专利复审委员会举行了口头审理。口头审理中，武汉一海公司明确表示放弃附件7、附件8作为证据使用。
2009年10月20日，专利复审委员会收到武汉一海公司提交的如下补充附件，用于进一步补充证明附件1的公开时间：附件13（附件13.1：武大教字[2001]X号武汉大学本科生毕业论文（设计）管理办法复印件，共4页，每页上均盖有“武汉一海数字工程有限公司”的红章；附件13.2：武汉大学本科生毕业论文（设计）工作程序复印件，共2页，每页上均盖有“武汉一海数字工程有限公司”的红章）、附件14（即：武汉大学图书馆于2009年10月12日出具的证明，其上盖有“武汉大学图书馆”和“武汉大学电子信息学院”两个红章，并有“情况属实”的手写字样）。武汉一海公司使用附件13证明武汉大学本科生毕业论文答辩为公开答辩，答辩后当年的9月论文归档，存放于资料室即可供查阅；使用附件14证明附件1的论文于2001年7月归档，可供校内外读者查阅。此外，武汉一海公司再次提交了附件9－11，证明附件1于2004年公布于网络。
在上述事实的基础上，专利复审委员会作出了第x号决定。武汉一海公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
庭审中，武汉一海公司明确表示对于第x号决定的下列内容不持异议：第x号决定“案由”部分记载的内容；第x号决定关于审理范围的确定；第x号决定关于附件1公开内容的描述及其与本专利权利要求1共同技术特征、区别技术特征的认定；第x号决定审查本专利权利要求1创造性时对于本专利权利要求1与附件1区别技术特征2的认定。武汉一海公司还明确认可其在行政程序中放弃了附件7、附件8作为证据的主张，认可附件9－14是为了证明附件1的公开时间。
此外，庭审中，武汉一海公司明确其认为第x号决定行政程序违法的理由为：专利复审委员会对于附件3－14未予认定，对附件1－5的公开时间没有进行审查，在对本专利权利要求1的创造性进行判断时没有考虑附件3－6，但武汉一海公司认可附件3－6没有公开本专利权利要求1与附件1的区别技术特征1或给出相应启示。
上述事实有第x号决定、口头审理记录表、附件1、附件3、附件4、附件5、附件6、附件9、附件14及当事人陈述等证据在案佐证。
庭审前，原告武汉一海公司还向本院提交了其在行政程序中未提交的载于1995年第7卷第1期《现代医学仪器与应用》杂志上的《脉搏血氧饱和度仪的发展及应用》一文、北京增值税专用发票等证据，对此本院认为，这些证据武汉一海公司未在行政程序中提交，其在诉讼阶段提交亦无正当理由，且这些证据并非公知常识性证据，因此，本院不予采纳。
本院认为，对于第x号决定中武汉一海公司明确表示不持异议的部分，本院经审查，对其合法性予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、本专利权利要求1相对于附件1是否具有新颖性
2001年《专利法》第二十二条第二款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
经审查，本专利权利要求1与附件1存在下列区别技术特征：1、权利要求1中发射双波长的双波长发生器是一种能够交替发出760纳米和850纳米红外线光的双波长LED光源，而附件1中是能够发出760纳米和850纳米红外线光的激光二极管。2、权利要求1中还包括可编程控制模块和光源控制模块，该可编程控制模块与计算机中央处理系统、控制面板、图像采集模块和光源控制模块直接连接，冷光源发生器和双波长发生器都与该光源控制模块连接，并通过该光源控制模块与该可编程控制模块连接。本案中，武汉一海公司主张使用LED代替激光二极管是本领域惯用技术手段的直接置换，但对此没有提供证据来证明。武汉一海公司还主张可编程控制模块和光源控制模块的采用是本领域的常用技术手段，但是区别技术特征是否为常用技术手段并不是新颖性审查的判断标准。因此，专利复审委员会认定本专利权利要求1相对于附件1具备新颖性是正确的。
二、本专利权利要求1相对于附件1是否具有创造性
2001年《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
关于本专利权利要求1与附件1的区别技术特征1，本院认为，附件1中使用的是激光二极管作为光源，没有给出采用LED作光源的技术启示，也没有证据表明采用LED作为乳腺血氧功能成像系统的光源是本领域中的常用技术手段，因此，专利复审委员会认为在乳腺血氧功能成像系统中采用LED作为光源对本领域技术人员来说并非显而易见是正确的。
武汉一海公司使用附件3－6只用于证明图像分析与处理系统或本专利的名称已公开，且武汉一海公司在本案庭审时亦认可附件3－6对该区别特征1未公开或给出技术启示。因此，专利复审委员会认定本专利权利要求1相对于附件1、附件3－6具备创造性是正确的。
由于权利要求2－6是权利要求1的从属权利要求，包含了权利要求1的全部技术特征，因此当权利要求1相对于附件1、附件3－6具备创造性时，专利复审委员会认定本专利权利要求2－6相对于上述附件也具备创造性也是正确的。
三、关于程序问题
本案中，武汉一海公司主张用附件1评述本专利权利要求1的创造性，但是，由于附件1记载的技术方案与本专利权利要求1限定的技术方案实质上不同，无论附件1的公开时间是否早于本专利的申请日，其均不能对本专利权利要求1的新颖性产生影响，因此对于附件1的公开日期是否在本专利申请日之前这一事实及所涉及的证据专利复审委员会不再进行审理并无不当。而附件9－14是为了证明附件1的公开时间，在附件1的公开时间在本案中并无必要进行进一步审查的基础上，专利复审委员会对于附件9－14不作进一步审查亦无不当。
在行政程序中，武汉一海公司明确其使用附件3－6只用于证明图像分析与处理系统或本专利的名称已公开，本院庭审中，武汉一海公司明确认可附件3－6并未公开本专利权利要求1与附件1的区别技术特征1或给出相应启示。可见，无论附件1、附件3－6的公开时间是否早于本专利的申请日，其均不能证明本专利权利要求1中区别技术特征1的使用对本领域技术人员来说具有显而易见性。因此，专利复审委员会对于附件3－6已经进行了相应的审查并作出了相应的评述，且其对于附件3－6的公开日期是否在本专利申请日之前这一事实及所涉及的证据不再予以审查并无不当。
此外，由于武汉一海公司并未使用附件2评述本专利权利要求的新颖性或创造性，其亦已经放弃了附件7、附件8作为其证据，因此，专利复审委员会对于此三份证据不再进行审查正确。
综上，第x号决定主要证据充分，适用法律正确，未违反法定程序，本院应予维持。原告武汉一海公司的诉讼主张缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告武汉一海数字工程有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员司品华
人民陪审员韩涛
二○一○年七月二十三日
书记员高晓旭
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