北京市高级人民法院
行政判决书
（2007）高行终字第X号
上诉人（原审第三人）昆山市三维换热器有限公司，住所地江苏省昆山市X镇X路。
法定代表人顾某某，董事长。
委托代理人陆某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司办公室主任，住（略）。
委托代理人陶某某，男，汉族，X年X月X日出生，苏州创元专利商标事务所有限公司专利代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10—X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人崔某，该委员会审查员。
委托代理人王某某，该委员会审查员。
原审原告无锡龙腾冶金设备有限公司，住所地江苏省无锡市X镇X村。
法定代表人杨某甲，董事长。
委托代理人黄某，女，汉族，X年X月X日出生，北京博圣通专利事务所专利代理人，住（略）。
委托代理人杨某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京博圣通专利事务所专利代理人，住（略）。
上诉人昆山市三维换热器有限公司（简称三维公司）因实用新型专利权确权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2007年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人三维公司的委托代理人陆某、陶某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人崔某、王某某，原审原告无锡龙腾冶金设备有限公司（简称龙腾公司）的委托代理人杨某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，龙腾公司是“火管式换热器”实用新型专利（简称本专利）的专利权人。三维公司于2005年2月1日以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定为由，向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求。专利复审委员会经审查，于2005年12月12日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号无效决定），宣告本专利权全部无效。
北京市第一中级人民法院认为，对于龙腾公司出售给宝山钢铁股份有限公司（简称宝钢公司）“火管式换热器”的行为性质，不能仅根据合同的名称而定，应根据合同内容及交易发生的前因后果综合考虑。从本案证据看，龙腾公司出售换热器给宝钢公司的行为是一种定制行为，宝钢公司相对于龙腾公司来说不是一般公众，而是有特定关系的特定人，对该换热器的技术方案有保密义务。一般公众通过正常途径无法获知涉案换热器的技术方案，在没有其它证据证明本专利技术方案已经公开的情况下，单凭出售换热器给宝钢公司的事实，不足以认定已经导致不特定公众处于能够获知本专利技术方案的状态，该行为不构成专利法意义上的使用公开。专利复审委员会作出的第X号无效决定认定事实不清。龙腾公司请求撤销第X号无效决定的理由成立。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项的规定，判决：（一）撤销专利复审委员会作出的第X号无效决定；（二）专利复审委员会就x.X号、名称为“火管式换热器”的实用新型专利重新作出无效宣告请求审查决定。
三维公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一审法院将询问笔录作为本案证据违背法定程序，该询问笔录不属于龙腾公司因客观原因不能自行取得的证据材料，未经当庭质证，且该证据的申请时间有疑问；一审法院认定本案中涉及合同的性质是定制行为不妥，对宝钢公司负有保密义务的认定不准确，龙腾公司向宝钢公司进行销售的行为构成专利法意义上的公开。请求撤销一审判决，重新作出维持专利复审委员会第X号无效决定有效的判决；由龙腾公司承担本案的诉讼费。专利复审委员会、龙腾公司服从一审判决。
经审理查明，龙腾公司是名称为“火管式换热器”的实用新型专利的专利权人，本专利申请日是2003年6月12日，于2004年7月7日被国家知识产权局公告授权，专利号是x.6。本专利权利要求是：
“1、火管式换热器，包括外壳，外壳两端有管板，管板边沿与外壳端部相封接；外壳内有与管板相平行的隔板，该隔板和管板上对应地加工有通孔，隔板上的通孔内有换热管；外壳两端分别接有进烟接口和出烟接口，该进烟接口和出烟接口均与管板上的每个通孔相通；外壳两端壁上分别有空气进口和出口，该空气进口和出口分别与相应的管板和隔板所构成的单元腔相连通；不与空气进口或出口相邻的隔板的一边与外壳间留有间距，以便使各单元腔之间相连通；换热管一端与进烟接口侧的管板相固连，其特征在于换热管的另一端即靠近出烟接口的一端上套有膨胀补偿器，该膨胀补偿器的外端固定在管板上，其里端与相应的换热管外表面相固连。
2、根据权利要求1所述的火管式换热器，其特征在于所说的膨胀补偿器是波纹管。”
2005年2月1日，三维公司向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的申请，其理由是本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。三维公司向专利复审委员会提交了4份证据：附件1是江苏省昆山市公证处于2005年1月25日出具的（2005）昆证字第X号《公证书》，其中记载了对龙腾公司网站的相关网页进行公证，龙腾公司在其公司产品业绩中载明2002年曾提供给上海宝钢冷轧涂层线一套火管式换热器；附件2是龙腾公司起诉三维公司侵犯本专利权的民事起诉状，其中载明：“2002年5月，宝钢2#彩涂机组X台2＃号空气热交换器在检修时发现少数换热器于管板焊缝被拉裂，撤销裂缝，经反复修理仍无法解决问题（此换热器为国外进口设备）。宝钢遂决定在国内寻找制作热交换器的厂家解决问题。三维公司、龙腾公司于2002年9月分别做了设计方案，经宝钢冷轧多次讨论采用了原告的设计方案。2003年6月12日，龙腾公司对自行设计的上述换热器技术申请了实用新型专利……”；附件3是授权公告日为1995年12月27日、授权公告号为x的中国实用新型专利说明书；附件4是授权公告日为1995年5月31日、授权公告号为x的中国实用新型专利说明书。
龙腾公司于2005年4月14日提交了意见陈述书，并提交了有关证据，其中，证据1是上海市公证处于2005年3月29日就龙腾公司总经理许国平的证人证言出具的（2005）沪证字第X号《公证书》；证据2是上海市公证处于2005年3月29日就龙腾公司技术部部长陈晓军的证人证言出具的（2005）沪证字第X号《公证书》；证据3是上海市公证处于2005年3月30日就北京博圣通专利事务所的调查取证出具的（2005）沪证经字X号《公证书》；证据4是上海市公证处于2005年4月6日就龙腾公司项目经理范国坚的证人证言出具的（2005）沪证字第X号《公证书》；证据5是上海市公证处于2005年4月6日就龙腾公司技术部副部长陆某的证人证言出具的（2005）沪证字第X号《公证书》；证据6是上海市公证处于2005年4月6日就龙腾公司总经理许国平的证人证言出具的（2005）沪证字第X号《公证书》；证据7是上海市公证处于2005年4月6日就龙腾公司总工程师毕云江的证人证言出具的（2005）沪证字第X号《公证书》；证据8是龙腾公司保密制度复印件。
在上述涉及龙腾公司总经理许国平、技术部部长陈晓军、项目经理范国坚、技术部副部长陆某及总工程师毕云江等人证人证言的证据中，上述五人在相关《公证书》所附的声明书中均陈述曾参加2002年8月25日宝钢公司“2＃彩涂线后燃烧系统空气换热器”改造项目的技术方案专家讨论会，在该会上，许国平曾向宝钢公司提出“对我公司的‘换热器技术改造方案’进行保密”的要求，宝钢公司专家及该项目负责人（陈金娣、刘某某、姚某、杨某丙等）均给予了技术保密的口头承诺。龙腾公司提交的证据3中记载，在上海市公证处公证员的监督下，2005年3月29日龙腾公司代理人黄某向宝钢公司冷轧厂工程师杨某丙和宝钢公司运输部接运办项目组组长刘某裕调查“火管式换热器”设备相关情况的过程。其中杨某丙证明龙腾公司出售给宝钢公司的“火管式换热器”是使用于宝钢公司2＃彩涂机组项目，其外观从设备进厂至今未变动，从该设备外观上及检收时均看不出其内部结构；刘某裕也证明该设备从龙腾公司交付运输时至今其外观未变动，从该设备外观上及检收时均看不出其内部结构。该《公证书》中还附有《宝钢2＃彩涂线空气换热器A检会议纪要》（简称《纪要》）。《纪要》载明会议时间为2002年11月9日，内容主要为宝钢公司人员对龙腾公司的换热器进行检验并通过A检、龙腾公司介绍制作过程以及检修人员对设备提出的要求等等。参加人员宝钢公司的杨某丙、陈金弟、刘某裕及龙腾公司的许国平等人均在会议纪要上签字。2005年3月29日，杨某丙、刘某裕再次签字确认《纪要》属实。
2005年4月18日，龙腾公司提交意见陈述书，并对本专利权利要求进行了修改，将原权利要求1、2合并为一个独立权利要求。
2005年11月15日，专利复审委员会就三维公司针对本专利提出的无效宣告请求进行口头审理。在口头审理过程中，龙腾公司再次提交本专利修改后的权利要求书，将原权利要求1、2合并，专利复审委员会接受了此修改。龙腾公司还提交了在证据4—7中提到的一份盖有龙腾公司印章的宝钢公司与龙腾公司签订的设备订货合同复印件作为证据9。在此次口头审理过程中，龙腾公司认可在本专利申请日之前向宝钢公司出售的火管式换热器与本专利的技术方案相同，但认为该产品的技术方案没有公开，龙腾公司与宝钢公司有口头保密协议。证人许国平出庭作证，证明宝钢公司在对其设备进行审查时，对龙腾公司提出技术保密的要求表示同意。龙腾公司当庭提交了宝钢公司与龙腾公司2002年10月18日签订的《设备订货合同》（以下简称《合同》）。《合同》约定龙腾公司（乙方）就宝钢2＃彩涂机组项目向宝钢公司（甲方）提供1台“后燃烧系统初涂2＃换热器”，色标由宝钢公司规定，交货状态为整机。《合同》“特记”中还载明“本合同附件（技术协议、附表）共3页，技术方案一本，是本合同不可分割的组成部分”。对此《合同》，龙腾公司认为在宝钢公司的技术实施，是其技术研发的一个必要环节，其实施是特定的，不构成专利法意义上的公开使用。
2005年12月12日，专利复审委员会作出第X号无效决定，宣告本专利权全部无效。专利复审委员会认为：
龙腾公司在口头审理中自认在申请日之前已向宝钢公司出售了本专利产品，故本案双方当事人争论的焦点即在于：上述这一销售事实是否属于买方不负担保密义务的公开销售行为。对此，首先，龙腾公司与宝钢公司在上述销售行为中没有签订书面的保密条款；其次，关于口头的保密协议，龙腾公司仅提供了龙腾公司的许国平、范国坚、陆某、毕云江的证人证言，而没有提供另一方当事人宝钢公司方面的任何证明，因此，即使证人许国平就自己出具的证言出庭接受了质证，由于出证的人员与龙腾公司存在密切联系，属于利害关系人，故证据4—7、9不足以证明龙腾公司与宝钢公司之间就本专利技术方案存在口头的保密协议；再次，关于证据1—3证明龙腾公司出售给宝钢公司的“火管式换热器”从出厂到安装都不为公众所周知，并需要破坏才能得知上述设备的内部结构，由于《审查指南》已明确规定：即使使用公开的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开，因此，龙腾公司在没有其他证据能够证明已出售的“火管式换热器”不属于使用公开，即使有证据能够证明从出厂到安装其内部结构都不为公众所周知，并需要破坏才能得知其内部结构，也不能据此证明已出售的“火管式换热器”不属于使用公开。对于龙腾公司关于其与宝钢公司之间存在默示保密义务的主张，从证据9即龙腾公司与宝钢公司签订的设备订货合同的格式和内容来看，该合同属于合同法中的买卖合同，由于在该合同中没有书面的保密条款，合同法中规定的买卖合同也不存在默示的保密义务，因此龙腾公司不足以证明龙腾公司与宝钢公司之间存在默示的保密义务。关于龙腾公司主张在宝钢公司的技术实施是龙腾公司技术研发的一个必要环节，该设备运转半年后才知该设备性能是否稳定，此后才能申请专利，因此，在宝钢公司的实施是特定的，它不是专利法意义上的公开使用。但龙腾公司未提供足够的证据来证明其上述主张，对其上述主张不予支持。综上，双方当事人都认可在本专利申请日之前龙腾公司向宝钢公司出售了本专利产品这一事实，而龙腾公司提供的证据又不足以证明所述这一销售行为不构成使用公开，故可以认定本专利在申请日之前已被公开销售，属于使用公开，本专利不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。基于上述理由，专利复审委员会作出第X号无效决定。
龙腾公司不服专利复审委员会第X号无效决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院审理过程中，龙腾公司提交了2002年9月13日由许国平等作为乙方和刘某某、姚某、陈金娣等作为甲方签订的《技术协议》和龙腾公司主张为《合同》附件的《宝钢股份冷轧厂2＃彩涂机组X＃空气热交换器改造方案说明书》（简称《说明书》）。《技术协议》载明：“设备技术要求”按冷轧厂9月3日提出的《2＃彩涂机组X＃热交换器技术要求》执行，在“方案审定结果”中还提到：根据冷轧厂9月3日提供的《2＃彩涂机组X＃热交换器技术要求》，听取了无锡龙腾冶金铸造设备有限公司对该公司所做的2＃热交换器技术方案的介绍（共三种方案），甲方技术人员对技术方案进行了审查，对无锡龙腾冶金铸造设备有限公司2＃热交换器技术方案三予以认可，方案审查通过。在该《技术协议》中还明确记载了审查人员提出的意见及要求。
2006年5月19日，龙腾公司向一审法院提交调取证据申请书，申请一审法院到宝钢公司向陈金娣、刘某某、姚某、杨某丙等人调查涉及换热器的相关事实。一审法院于2006年6月9日就本案公开开庭进行审理。一审法院于2006年7月27日就与龙腾公司申请调取证据的相关事宜询问了宝钢公司宝山分公司冷轧厂设备车间主任工程师姚某和区域工程师杨某丙，两人均陈述龙腾公司要求技术方案保密，技术方案是根据宝钢公司的要求而设计的，该设备从外面及使用过程中均无法获知其结构。一审法院将上述两份询问笔录交换给龙腾公司、专利复审委员会和三维公司。专利复审委员会主张该询问笔录不是第X号无效决定的依据，且该调查不符合相关法律规定不应采用。三维公司主张询问笔录证明《合同》属于买卖合同，不存在保密约定和默示的保密义务，上述询问笔录不能作为本案的证据使用。
以上事实，有本专利专利文件、第X号无效决定、三维公司提交的附件1—4、龙腾公司提交的证据1—9、询问笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据材料，当事人在举证期限内提出申请的，经人民法院审核符合调取证据条件的，人民法院应予调取。本案中，龙腾公司申请一审法院向宝钢公司调取证据，由于宝钢公司并非本案当事人，虽然该公司的工作人员曾接受过龙腾公司的代理人就本案所涉及事实的调查，但这并不能证明龙腾公司能够就其向一审法院申请调取证据所涉及的事实从宝钢公司取得证据，因此，龙腾公司申请调取的证据属于确因客观原因无法收集的证据，其向一审法院提出书面调取证据申请，符合有关法律及司法解释的规定，一审法院有权向有关人员调查收集证据。
一审法院根据龙腾公司在开庭审理前提出的调取证据申请，询问了宝钢公司宝山分公司冷轧厂设备车间主任工程师姚某和区域工程师杨某丙，并分别形成了两份询问笔录。一审法院将上述两份询问笔录交换给了三维公司和专利复审委员会。三维公司、专利复审委员会也对上述两份询问笔录陈述了质证意见，其相关诉讼权利并未受到影响。
根据现有证据，龙腾公司的换热器是应宝钢公司的要求，专门针对宝钢公司2＃彩涂机组而设计的。在整个设计、交付过程中，龙腾公司涉案产品的规格、性能、参数指标均是根据宝钢公司的2＃彩涂机组整体项目确定的，产品的最终成型也是双方共同商讨、研究的结果，且双方对于技术方案也有过口头的保密约定，因此龙腾公司向宝钢公司出售换热器的行为属于定制行为，宝钢公司属于与龙腾公司有特定关系的特定人，而不是一般公众，宝钢公司对龙腾公司涉案换热器的技术方案负有保密义务。此外，涉案换热器结构庞大，在没有破坏其整体结构的情况下无法获知其技术方案，故一般公众通过正常的途径是无法获知其技术方案的，在没有其它证据证明本专利技术方案已经公开的情况下，龙腾公司出售涉案换热器给宝钢公司的事实不足以导致不特定公众处于能够获知本专利技术方案的状态，该行为不构成专利法意义上的使用公开。
三维公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一千元，由昆山市三维换热器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员张冬梅
二ΟΟ七年二月十六日
书记员陈明
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