吉林省四平市中级人民法院
民事判决书
(1999)四经再字第X号
原审原告公主岭市第一建筑公司(简称一建公司)。
法定代表人鲍某，经理。
委托代理人曹某，该公司施工处处长。
委托代理人李某，退休干部。
原审被告吉林吉泰房地产发展有限公司(简称吉泰公司)。
法定代表人周某，董事长。
委托代理人于夫，该公司法律顾问。
委托代理人刘某，该公司工程师。
原审原告一建公司与原审被告吉泰公司建筑工程承包合同纠纷一案，原经本院1998年8月22日作出(1997)四经初字第X号民事判决，宣判后，原审原告一建公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉，吉林省高级人民法院于1998年11月27日做出(1998)吉经终字第X号终审民事判决。判决发生法律效力后，原审被告吉泰公司向终审法院提出再审申请。吉林省高级人民法院于1999年10月20日做出(1999)吉经再字第X号民事裁定。认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，发回我院重新审理。本院依法另行组成合议庭。于2000年3月10日公开开庭进行了审理，一建公司委托代理人曹某、李某，吉泰公司委托代理人于夫、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一建公司在一审法院时诉称：1993年4月13日我公司与被告签订一份定向承发包建筑工程合同，工程名称为吉泰自由城，建筑面积1.1万平方米，工程造价（略）元一次包死。工期1993年4月20日至1993年11月10日竣工，同年4月17日到公主岭招标办公室办理了中标通知书，原、被告是决定工程造价后到招标办公室办理的中标通知书。该工程价款应按1993年新定额决算。合同外增加工程量（略）元；1994年原告给被告垫付工程款（略）元；合同工期内停电、停水52天，造成损失（略）元；施工中设计变更造成停工、返工、窝工损失（略）元；因被告责任延顺工期，越冬维护费（略）元；因被告责任延顺工期发生人工费、机械费（略）元。该工程合同价款为（略）元。被告实际支付工程款（略）元，还欠工程款（略）元。利息（略）.32元，合计被告应偿还原告（略）元。本案在一审审理中原告又增加诉讼请求，认为该合同价款为（略）元，被告已支付工程款（略）元，尾欠工程款（略）元，利息（略）元，合计为（略）元，并要求被告承担本案诉讼费。
吉泰公司在法定答辩期限内未作答辩，但在一审庭审中辩称：1993年4月13日签订的建筑工程施工合同与1994年3月27日签订的协议书是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，工程造价一次包死（略）元是经公主岭市建委、建行、工商局审查鉴证的，不存在补差，其补差请求无法律依据。合同外增加工程量（略）元，确定变更价款，应按建行审定，按实际结算。如增加项目按新价格计算，减少项目也应执行新价格，1994年原告借给被告（略）元，此款系收回市委工地转拨挪用工程款，应在结算保修金时，再根据实际盈余情况处理。工期内停水、停电52天造成的（略）元损失不能成立。即使真的出现停水、停电情况，合同中也明确规定顺延工期。停水、停电是供水供电部门安排的，不是甲方过错、原告所诉被告设计变更不及时提供图纸等损失（略）元无法律依据。协议书明确写明未按工期交工的责任是乙方。因此，被告不能承担越冬维护费、人工费、机械费等民事责任。
原一审法院认定的事实：1992年11月原告一建公司为被告吉泰公司建筑吉泰自由城综合楼已挖完地基。1993年4月13日原、被告签订了建筑工程施工合同，工程名称为吉泰自由城，建筑面积1.1万平方米，双方协商合同价款（略）元一次包死，是按1992年以前的预算定额编制的价款，工期1993年4月20日开工、1993年11月10日竣工。合同签订后，双方于4月17日到公主岭市建筑工程招标办公室补办了工程中标通知书。工程开工后，原告进入施工现场，场地没有三通一平，施工期间多次发生停电、停水，被告将原二层砖砌结构改为四层柜架结构，顺延工期110天，1993年至1994年间被告设计变更多次，给原告造成了窝工损失费（略）元，原告也曾因工程质量存在问题被处罚，施工期间为加快工程进度，1994年3月27日，双方签订了协议书一份，规定必须在6月30日前交工，如不能按期交工，每拖延一天罚款二万元等，并约定本协议经法律公证处公证后生效。双方并未去公证。该协议签订后，被告共有15项设计变更。6月30日后就有13项设计变更，且多数是发生在8月份。同年6月11日原告从市委工地给被告转去垫付工程款（略）元，工程于1994年8月30日完工，经公主岭市质检站验收合格，并交付使用。原、被告因工程决算意见不一，原告诉至法院，要求该工程按新定额决算等，请求被告给付工程款（略）元，利息（略）元，并要求双方对帐。在一审审理期间，主持双方对帐(因原告会计已去世，帐目丢失，都以被告帐面为准)。被告已付原告工程款（略）元，尚欠（略）元，一审另查，被告帐面付给原告工程款中有电熔费（略）元，用电服务费（略）元，铝合金窗价款9910元，付给买房户补偿费（略）.12元，予扣保修金（略）元等，合计（略）元与工程无关。不应计入给付原告的工程款。一审委托吉林省建设厅建筑工程定额站，就该工程应采用新、旧何种定额决算工程价款是多少停电、停水是否顺延工期设计变更是否造成窝工等问题进行鉴定，鉴定结论为，经我部研究认为这一工程应实行招标而未招标，因此应执行1993年吉建经字第X号《吉林省建筑工程预算定额》和吉建经字(1993)第X号《吉林省建筑安装工程费用定额》以及1993年、1994年材料调查有关规定进行工程结算。我部按新定额调整后终结工程总价鉴定额为（略）元。因设计变更、停电、停水顺延工期138天，窝工费（略）元，另有地下障碍物地道方案提出的晚等，应顺延工期，因无鉴证无法补算。
一审判决认为，原、被告签订的建筑工程施工合同，因该工程未经公开招、投标竞争，且工程总价是按作废的旧定额编制的，违反了有关建设法规及文件规定。合同价款一次包死条款无效。对此，主要责任在被告，原告亦有一定责任。1994年3月27日双方签订的协议书，因约定法律公证后生效而未公证。双方又未实际履行协议，故此协议也应认定无效。原告完成的工程项目，已验收合格，交付使用。被告应按实际造价给付工程款，原告从市委工地给被告转去的（略）元，被告应予返还，被告拖欠工程款给原告造成的利息损失，以及因设计变更，停电、停水顺延工期等造成的损失，因双方均有过错，应按责任合理分担。
故判决：
一、原、被告签订的建筑工程施工合同，工程总价一次包死条款无效，其他条款有效。
二、原、被告签订的协议书无效。
三、被告给付拖欠原告的工程款（略）元。
四、被告返还原告从市委工地转来的（略）元。
五、利息损失（略）.40元，从1994年8月30日起至1998年7月30日止。由被告负担（略）.08元给原告。由原告自己负担（略）.32元，被告给付原告窝工损失费（略）元。
六、驳回原告其他诉讼请求。上列三、四、五项被告给付原告（略）.08元于判决生效后立即给付。案件受理费（略）.22元，由被告负担（略）.95元。由原告负担6483.27元。鉴定费（略）元，由被告负担（略）元，由原告负担8100元。
一审判决后一建公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。上诉理由有二点：
1.依约改判原审判决的主文第五项、第六项被上诉人拖欠上诉人工程款，应按法律及行政法规的有关规定按日万分之五承担滞纳金；
2、被上诉人在合同工期内履行合同中多次违约，按合同约定按建筑工程承包条例应承担违约的后果责任。
吉林省高级人民法院认定的事实与一审法院认定的事实基本相同，只是对一建公司提出吉泰公司应按日万分之五承担违约金的请求于法有据，应予支持。
遂判决
一、维持吉林省四平市中级人民法院(1997)四经初字第X号民事判决主文的第一、二、四、六项；
二、撤销吉林省四平市中级人民法院(1997)四经初字第X号民事判决主文的第五项；
三、吉泰公司应给付一建公司工程款合计（略）元，同时应偿付该款延期给付的违约金(1994年8月30日起至1996年5月16日止按日万分之三计算，1996年5月17日起至给付之日止按日万分之五计算)。
一审案件受理费和鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费（略）.22元由吉泰公司承担。
判决发生法律效力后，吉泰公司不服，向吉林省高级人民法院提出再审申请，吉林省高级人民法院在再审期间对双方给付工程款情况进行司法会计鉴定。鉴定结论为根据鉴定情况进行计算。吉泰公司自1993年1月至1997年6月间共给付一建公司工程款（略）.34元。鉴定在需注明情况中提出)：
1.1994年6月公主岭市委还材料款（略）元，已在还一建工程款（略）.34元中予以扣除。
2.1993年4月开发期间电熔费（略）元，1993年4月临时用电服务费（略）元，1993年12月维修保证金（略）元和1994年10月付买房户补偿费（略）.12元。以上四笔共计（略）.12元，均不包括在上述工程款（略）.34元中，所以不应在已付工程款中扣除。
3、1993年9月1日曹某贤(一建)出具的工程质量罚款单（略）元(因双方有争议)，没有包括在已付工程款（略）.34元中。
4.1993年8月23日李某文购（略）块砖2106元无经手人签名，双方有争议，故未计入已付工程款（略）.34元中。
5、曹某个人与吉泰公司往来中欠吉泰公司（略）元，系个人与吉泰公司发生的债务往来。故未包括在已付工程款（略）.34元中。吉林省高级人民法院于1999年10月20日作出(1999)吉经再字第X号民事裁定，认为原判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，发回我院重新审理。
本院重审时，一建公司同意原吉林省高级人民法院的终审判决。
吉泰公司辩称：我方与原告争议的焦点集中地说有“两个不存在”；“一个不能变”和“两个应赔偿”。
一、“两个不存在”
(一)原判决认定，付给原告的工程款中有电熔费（略）元；用电服务费（略）元；铝合金窗价款9910元；买房户补偿费2554.12元；予扣保修金（略）元，合计（略）元与工程款无关，不应计入给付原告工程款中。事实上我方帐目中从未把上述款项列入已付工程款中，不存在计入给付原告工程款中的问题。
(二)原审判决我方返还原告从市委工地转来的（略）元，此款我方已从给付原告工程款中冲出，不存在还要返还的问题。
二、“一个不能变”，即甲、乙双方在建筑工程施工合同中约定的730万元一次包死的总价款不能变。理由是：
(一)甲、乙双方签订的施工合同，是双方真实意思表示，且经过工商局，市建行的鉴证与审查，符合法律的规定，具有法律约束力。
(二)《合同条件》第十九条的内容否定不了《协议条款》一次包死的原则，《合同条件》不是强制性规范，《协议条款》才是双方约定的意思表示。
(三)原审所作的工程造价鉴定，程序违法，内容虚假，结论无效。
(四)本工程已经过招、投标，甲方有委托，银行有标底，招标办有证明，施工单位有竞争，经办人有证言。
(五)原告要求不执行一次包死的主张已超过法定诉讼时效，即原告的主张是在竣工后的五年零一个月提出的，不应受到法律保护。
三、“两个应赔偿”
(一)原告违反了1994年3月27日双方签订的协议，应承担违约责任。
(二)因原告的申请，一审法院将我方1381.28平方米的商业大厅查封，应赔偿给我方造成的损失。
庭审中，吉泰公司又提出，在施工过程中，原告因工程向我方借款（略）元应计入工程款中和原告在施工中因工程质量被罚款（略）元，双方达成协议赔偿我方。损失费（略）元。
本院根据双方当事人的陈述，在开庭中对双方争议的焦点问题进行了举证、质证和陈述。本案争议的焦点归纳起来有以下几类：其一是一建公司与吉泰公司签订的施工合同中的工程造价730万元一次包死是否有效；其二是施工中设计变更部分的工程造价应如何计算；其三是工程中的违约责任应如何承担；其四是原告方在施工中向吉泰公司借款（略）元和因一建公司施工中工程质量有问题被罚款（略）元。同意赔偿吉泰公司（略）元，是否一并审理。因吉泰公司支付一建公司的工程款和原告从市委工地转来的（略）元问题。吉林省高级人民法院已做了司法会计鉴定，双方当事人对此无争议，不再加以论述。对上述争议的焦点，在庭审中，双方进行了举证、质证和反证。
一、“工程造价730万元一次包死合同条款是否有效问题”。
一建公司举证：
1、我方与吉泰公司在签订施工合同中约定工程价款730万元一次包死是事实。但在双方未结算工程时，吉林省城乡建设环境保护厅于1993年8月18日下发了吉建经字(1993)第X号文件，文件中规定，“凡通过招标竞争确定工程造价已签订合同包死的工程及已结算完的工程不再调整”。1993年12月4日下发的吉建经字(1993)第X号文件规定：“凡是通过招标确定工程造价签订合同包死基数的工程；已办理完工程结算的工程一律不调整。其余工程一律从一九九三年一月一日起执行新定额”。我们双方签订的施工合同并未经过招、投标竞争，虽然有招、投标手续，但是，是在工程开工后及合同签订后补办的，不符合招、投标的有关规定，所以应从1993年1月1日起执行新定额，此外，我们的工程在上述文件下发时并未结算，所以也应执行新定额。
2、合同条件文本中第十九条规定：合同价款发生下列情况之一的可作调整。即第三项工程造价管理部门公布的价格调整。所以，我方要求执行新定额计算工程造价，不违反合同约定。
吉泰公司举证：
1、该项工程已经通过招、投标竞争。甲方有委托，银行有标底，有中标通知书，该中标通知书是原告方委托代理人曹某亲自填写的。而且有竞争单位，即长春铁路X局工程处和经办人的证言，至于招标工作不够规范，是地方主管部门的行政责任，也属于地方保护主义的结果。
2、吉林省建设厅，中国人民建设银行吉林省分行于1994年11月21日下发的吉建工字(1994)第X号文件规定：“工程造价的确定，甲、乙双方虽然未通过招、投标确定工程造价，但在签订合同时已确定工程造价包死基数并经有关部门鉴证的工程，也视为一次包死工程造价”。该文件是指1994年结算工程而言，所以，即使没有招、投标也应视为一次包死工程。
3、双方签订的合同不违反法律规定，就应视为合法有效，不应以地方行政规定来制约国家法律。
二、施工中设计变更部分的工程造价应如何计算。
一建公司与吉泰公司对设计变更部分的工程造价如何计算问题，其共同点是不管按什么定额计算，增、减都采用一种定额。不同点是计算数额不同。
三、工程中的违约责任应如何承担。
一建公司同意一审法院委托吉林省建筑工程定额站建筑工程造价咨询服务部所作的窝工损失（略）元和顺延工期138天的鉴定结论。
吉泰公司举证：我方在一建公司施工中不存在违约问题。因为双方在1993年3月27日签订的协议中，已明确未按期交工是乙方的责任，该协议虽然未进行公证，但协议表达是双方的真实意思表示，且该协议未进行公证并不是协议生效的必备要件。故不能承担违约责任。
四、原告在施工中向吉泰公司借款（略）元和因一建公司在施工中出现工程质量问题经双方协商赔偿，吉泰公司（略）元是否应一并审理。
一建公司在庭审中认为，借款（略）元与本案无关，吉泰公司可另行告诉，对（略）元赔偿金问题，虽然我方已出具收据，但吉泰公司无权罚我方的款。
吉泰公司举证：
1、由一建公司曹某铭出具的23张收(借)据，合计（略）元。由曹某出具的借据（略）元，合计（略）元。
2、由曹某贤出具的工程质量罚款收(借)据（略）元和李某文的证实材料。
综上证据分析：
一、一建公司与吉泰公司签订的建筑工程施工合同。虽然没有履行正常的招、投标程序，但是已经过有关部门的鉴证。并已实际履行，该合同应为有效合同，但是合同中关于价款的规定，是按照已作废的旧定额编制的，违反了有关建设法规及文件的规定，合同价款730万元一次包死条款无效。对此，主要责任在吉泰公司，一建公司也应负有一定责任。
二、施工中的设计变更部分的价款也应按新定额计算。可按吉林省建筑工程定额站建筑工程造价咨询服务部审定的为准。
三、该工程没有按期竣工的原因，即有甲方吉泰公司在施工中多次发生设计变更；施工中又多次发生停电、停水的原因；又有乙方一建公司因工程质量不合格受到质检部门的处罚的原因。所以，对因双方各自的责任造成的损失，应按谁的过错谁承担处理。
四、一建公司在施工中向吉泰公司借款（略）元，经审查均与工程有关，所以，应在本案中一并计算在吉泰公司已付工程款中。
五、1994年3月27日双方签订的协议书，因双方约定经法律公证后生效而未公证，且双方又未实际履行协议，故此协议无效。
六、关于吉泰公司已给付一建公司工程款多少和一建公司从市委工地转来的（略）元，因吉林省高级人民法院对此已作了司法会计鉴定，在庭审中对此双方又无异议。故应按司法鉴定认定的数额为准，即吉泰公司已支付一建公司工程款（略）.34元。不应另判吉泰公司再支付一建公司（略）元。
七、合同双方在合同第四十条中规定，“合同经有关部门鉴证后生效，保修款支付完后合同终止。”因该合同的保修款并未支付，所以，本案并未超过诉讼时效。
八、对一建公司和吉泰公司提出的其他诉讼请求不予支持。
根据上述评判，下列事实可以认定：一建公司与吉泰公司签订的吉泰自由城工程施工合同，除合同价款730万元一次包死无效外，其他条款有效。工程总价款可按吉林省建筑工程定额站建筑工程造价咨询服务部的鉴定为准。施工中的设计变更部分，增方、减方均以新定额计算。施工中的违约责任各负其责。一建公司在施工中向吉泰公司的借款应一并偿还，一建公司从市委工地转到吉泰自由城工地的（略）元，已从吉泰公司给付一建公司工程款中扣除，双方又无争议，不再另行计算，对一建公司在施工中出现质量问题，双方有约定，由一建公司赔偿吉泰公司（略）元，是双方真实意思表示，应按约定执行。
综上，本院认为，上述事实清楚，证据充分，原审判决在适用法律上略有不当。吉泰公司对逾期付款部分应按合同约定承担违约金。对因政策发生变化而采用新定额计算工程造价部分，双方均无过错，应按一建公司主张权利后吉泰公司偿付其银行利息。
故依照《中华人民共和国经济合同法》第七条、第九条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：
一、一建公司与吉泰公司签订的建筑工程施工合同中工程总价款一次包死条款无效，其他条款有效。
二、一建公司与吉泰公司签订的协议书无效。
三、吉泰公司给付一建公司工程款（略）.66元(工程总造价（略）元+窝工损失费（略）元-已付工程款（略）.34元-工程借款（略）元-工程质量罚款损失（略）元)。
四、吉泰公司给付一建公司逾期付款的违约金（略）.23元(依据合同约定扣除保修金及按保修期限计算，自1994年10月26日起至1994年11月26日止，逾期付款额为（略）.66元，按日万分之三计算，违约金为1281.90元；自1994年11月27日起至1995年10月26日止，逾期付款额为（略）.66元，按日万分之三计算，违约金为（略）.90元；自1995年10月27日起至1996年5月16日止，逾期付款额为（略）.66元，按日万分之三计算，违约金为（略）.37元；自1996年5月17日起至1997年10月26日逾期付款额为（略）.66元，按日万分之五计算，违约金为（略）.18元；自1997年10月27日起至1999年2月16日止，逾期付款额为（略）.66元，按日万分之五计算，违约金为（略）.40元；自1999年2月17日起至2000年5月30日止，逾期付款额为（略）.66元，按日万分之四计算，违约金为（略）.54元)。
五、吉泰公司给付一建公司延期付款（略）元的银行利息（略）.41元(自1997年11月11日至1999年11月11日，按定期存款，利率5.58%，利息为（略）.66元；自1999年11月12日至2000年5月11日，按定期存款，利率3.96%，利息为（略）.05元；自2000年5月12日至同年5月30日，按活期存款，利率0.99%，利息为92.70元)。
六、驳回一建公司和吉泰公司的其他诉讼请求。
七、上述给付款项于判决生效后立即给付。
一、二审案件受理费（略）.44元，由吉泰公司与一建公司各负担（略）.22元，鉴定费（略）元，由吉泰公司和一建公司各负担（略）元，财产保全费（略）元，由吉泰公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长杨亚洲
审判员王军宏
代理审判员赵冠军
二○○○年六月八日
书记员张宇桐
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