云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审原告）赵某某，男，X年X月X日生，汉族，云南省会泽县人。
委托代理人任某某，系赵某某之弟，云南省文山州西畴县第二中学教师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人郑海波，云南云法律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）蒋某某，男，X年X月X日生，汉族，云南省会泽县人。
委托代理人陈能，云南在线律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨某某，又名杨某，男，X年X月X日生，汉族，云南省会泽县人。
委托代理人何春府，云南在线律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日生，汉族，云南省会泽县人。
被上诉人（原审被告）王某甲，男，X年X月X日生，汉族，云南省会泽县人。
被上诉人（原审被告）王某乙，男，X年X月X日生，汉族，云南省会泽县人。
被上诉人张某某、王某甲、王某乙的共同委托代理人李杰，春城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人赵某某因与被上诉人蒋某某、杨某某、张某某、王某甲、王某乙人身损害赔偿纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2008年1月2日受理后依法组成合议庭，于2008年1月15日对本案进行了法庭调查。上诉人赵某某的委托代理人任某某、郑海波，被上诉人蒋某某及其委托代理人陈能，被上诉人杨某某及其委托代理人何春府，被上诉人张某某、王某甲、王某乙及其共同委托代理人李杰到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。
一审经审理确认如下法律事实：2006年，张某某、王某甲、王某乙因建盖私人住房，与杨某某签订了《施工协议》，将其坐落于云南省会泽县X乡X村的私房承包给杨某某建盖。杨某某承包该工程后，便带着包括赵某某在内的工人进行施工。2006年5月21日，赵某某在对张某某、王某甲、王某乙的房屋进行支木的过程中从架子上摔下，当场昏迷。当天，被送到会泽县人民医院进行抢救。2006年5月21日至5月29日赵某某在会泽县人民医院住院治疗，其伤被诊断为：第12胸椎、腰1椎粉碎性骨折并截瘫。2006年5月29日转院至成都军区昆明总医院住院治疗，并于6月5日在全麻下行骨折内固定、脊髓探查减压手术。2006年9月1日出院，其伤被诊断为：1、完全性脊髓损伤；2、T12、L1椎体骨折并脱位。经云南鼎丰司法鉴定中心评定，赵某某的伤残等级为一级伤残，完全丧失了劳动能力，终生需要护理；双下肢瘫痪、大小便失禁，为防止感染，需此项后期治疗费每年300元。十二胸椎骨折内固定行手续取出需后期治疗费8000元。赵某某受伤后，住院治疗104天，共支付医疗费x.73元，开支交通费1910元，购买残疾辅助器具费开支1300元，支付鉴定费900元、手术麻醉安全保险费100元。至定残日误工206天。赵某某与妻子董桂秀生育有子女2人，其中长子任某伟于X年X月X日出生，次子任某超于X年X月X日出生。赵某某的父亲赵某彩于X年X月X日出生、母亲周美芝于X年X月X日出生，赵某某的父母共生育子女6人。在赵某某住院治疗期间，杨某某共给付其医疗等费用共计人民币x元。
一审法院认为，因赵某某不能提供证据证实蒋某某系本案工程的承包人，即不能提供证据证实赵某某与蒋某某之间存在雇佣关系的证据，依法不予支持其对蒋某某提出的诉讼请求。杨某某作为雇主应对赵某某在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。作为发包人的张某某、王某甲、王某乙应当知道杨某某没有施工资质，却将房屋交由其承包建盖，依法应对赵某某因伤造成的各项经济损失承担连带赔偿责任。赵某某因伤进行治疗开支的医疗费x.73元，有相应医疗费单据予以证实，依法予以支持；误工费根据其误工天数，依照相关计算标准支持其8417元［x元÷12(月)÷30(天)×206天］；定残前护理费根据其需护理的天数，依照相关计算标准，依法支持其6450元［x元÷12(月)÷30(天)×206天］；交通费1910元，法予以支持；住院伙食补助费、营养费，结合住院地的生活状况和其本人的身体状况，依法支持其住院伙食补助费1560元(104天×15元／天)、营养费1560元(104天×15元／天)；残疾赔偿金x元、残疾辅助器具费1300元、被扶养人生活费x元，予以支持；定残后护理费，根据其需要的护理等级和使用残疾辅助器具的情况，以每天20元的标准支付20年为宜，即共计x元［20年×365天／×20元］；后续治疗费x元(8000元+300元／年×20年)、鉴定费900元、手术麻醉安全保险费100元，依法亦予以支持；综合赵某某的伤残等级等因素，依法支持其精神抚慰金x元。以上合计x元，由杨某某承担70％的赔偿责任，即x元，扣除其已支付的x元，尚应赔偿x元；由张某某、王某甲、王某乙各承担10％的赔偿责任，即各承担x元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：“一、由杨某某赔偿赵某某因伤造成的各项经济损失x元，扣除已给付的x元，尚应赔偿x元；二、由张某某、王某甲、王某乙各赔偿赵某某因伤造成的各项经济损失x元的10%，即x元，合计x元；三、驳回赵某某对蒋某某的诉讼请求；四、驳回赵某某的其余诉讼请求；五、杨某某、张某某、王某甲、王某乙对赵某某的赔偿互负连带赔偿责任。”一审案件受理费x元，由赵某某承担5783元，杨某某承担3092元，由张某某、王某甲、王某乙各承担491元。
一审判决宣判后，上诉人赵某某不服，向本院提起上诉：请求撤销一审判决，改判被上诉人蒋某某、杨某某、张某某、王某甲、王某乙五人连带赔偿上诉人各项经济损失共计x.78元，改判五被上诉人连带赔偿上诉人精神抚慰金x元，由五被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、张某某、王某甲、王某乙的私房建盖承包人是蒋某某，不是杨某某，因此赵某某的实际雇主是蒋某某，蒋某某应对赵某某在雇佣活动中发生的人身损害承担赔偿责任。杨某某作为蒋某某施工队的工头与张某某、王某甲、王某乙签订《施工协议》已构成表见代理，张某某、王某甲、王某乙完全有理由相信杨某某有权代理蒋某某签订该协议。2、一审法院确认的上诉人的经济损失错误。（1）误工费应为x.65元。上诉人对一审法院折算日平均工资的方法有异议，应当按照20.92天折算日平均工资，不应当按照30天折算，依据是《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2000】X号）有关“职工全年月平均工资天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行计算”的规定，故误工费应为：x元/年÷12个月÷20.92天×206天=x.65元。（2）定残前的护理费应为x.28元。首先，上诉人对一审法院折算日平均工资的方法有异议，应当按照20.92天折算日平均工资，不应当按照30天折算，理由同上。其次，对一审法院参照2006年的农林牧渔在岗职工平均工资x计算日护理费有异议，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，护理人员无收入的，护理费应按照当地从事同等级别护理的护工的报酬标准计算，故应当参照《关于印发云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中关于其他服务行业（护工属于其他服务行业）的工资标准x元/年计算上诉人的护理费。最后，对一审法院关于上诉人住院的206天中均按照护理人数为1人计算有异议，上诉人已提交证据证明住院的206天中，198天是2人护理，剩余8天是1人护理。综上，上诉人定残前的护理费应当为：x元/年÷12个月÷20.92天×198天×2人+x元/年÷12个月÷20.92天×8天×1人=x.28元。（3）定残后的护理费应为x.12元。上诉人对一审法院以20元/天的标准计算护理费有异议。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，护理人员无收入的，护理费应按照当地从事同等级别护理的护工的报酬标准计算，故应当参照《2006人损标准》中关于其他服务行业（护工属于其他服务行业）的工资标准x元/年计算上诉人的护理费。综上，定残后的护理费应当为：x元/年÷12个月÷20.92天×20年×365天=x.12元。（4）营养费应为5000元。一审法院以15元/天计算营养费，共计算104天，定为1560元，数额过低。上诉人的伤情经鉴定属于一级伤残，伤情确需加强营养辅助治疗。3、一审法院判定的精神抚慰金数额过低，不足以补偿给上诉人造成的精神伤害，应增加到x元。4、一审法院虽然判令杨某某、张某某、王某甲、王某乙承担连带赔偿责任，却对杨某某、张某某、王某甲、王某乙的赔偿比例进行了明确划分，实属不当且无任某法律依据。
被上诉人蒋某某答辩称：一审判决合理、公正，依法应予维持。理由为：1、蒋某某与赵某某之间不存在雇佣关系。上诉人赵某某所受之伤，蒋某某依法不应承担任某法律责任。蒋某某是作为会泽县新华建筑有限公司所承建的小学校建房工程的项目负责人，只对该校的建筑管理承担相应责任，而上诉人则是在帮杨某某从事张某某、王某甲、王某乙的私房建盖时受伤的，其所受之伤与蒋某某无任某关系。该私房建筑工程是杨某某个人承建的，尽管杨某某在与张某某、王某甲、王某乙签订《施工协议》时以蒋某某的名义，但《施工协议》中并无蒋某某的签名或捺印，事后也未经蒋某某认可。2、上诉人称杨某某以蒋某某施工队工头的身份与张某某、王某甲、王某乙签订的《施工协议》行为构成表见代理不能成立。蒋某某不应当承担赵某某在受雇于杨某某的个人建筑工程中受伤的法律责任。
被上诉人杨某某答辩称：一审判决合理、公正，依法应予维持。理由如下：1、一审法院对于误工费的计算是参照2006年建筑行业在岗职工平均工资标准x元做出的，这一计算方式已在较大程度中照顾了上诉人的利益。客观事实已表明，上诉人只是临时性的建筑务工人员，并没有固定的收入存在，此前也一直在当地务农，而当地是国家级贫困县中的一个更为贫困的乡村。当地的农业人口年平均收入远低于本县的年平均收入，与云南省农业人口的年平均收入相比，更为低下。在此情况下，一审法院所确定的误工收入，己远远超过其实际的误工收入。上诉人所列误工费的计算方式更不合理，其计算方式：x元／年÷12个月÷20.92×206=x.65，以这样的方式计算，建筑行业的年平均收入就不是x元，而是x．07元(x元／年÷12个月÷20.92×365=x.07元)。2、上诉人关于定残前的护理费的计算也是不合理的，与上述1的计算方式，同样将会远远高于云南省所确定的不同行业的年平均收入标准。3、一审法院对于定残后的护理费的计算是合理的。4、一审法院对于上诉人的营养费确定适当。5、一审法院对于精神损害赔偿金的确定已在较大程度中照顾到了上诉人的利益。
被上诉人张某某、王某甲、王某乙共同答辩称：张某某、王某甲、王某乙不应承担赵某某人身损害的赔偿责任，责任某应为被上诉人蒋某某和杨某某．理由：1、张某某、王某甲、王某乙在发包时尽了应有的注意义务，三被上诉人在发包过程中不存在过错。2、上诉人赵某某与被上诉人蒋某某、杨某某之间的雇佣关系在建盖鲁纳乡窝坡小学时已经成立，应当由雇主蒋某某、杨某某对承担上诉人的赔偿责任。3、张某某、王某甲、王某乙三户是分别申请批地建房，竣工后各户单独结算付款，并非共同发包。而且，上诉人是从王某乙的房屋上摔下的，张某某和王某甲并没有侵害上诉人的权益，所以一审判决被上诉人张某某、王某甲、王某乙一起承担连带赔偿责任某误。4、关于上诉人主张的各项经济损失，张某某、王某甲、王某乙认为一审认定合理，但精神抚慰金有重复计算情况。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人提出以下异议:张某某、王某甲、王某乙将私人住房承包给蒋某某和杨某某建盖，并非只承包给杨某某。对一审其他事实认定无异议。被上诉人蒋某某和杨某某对一审认定事实无异议。被上诉人张某某、王某甲、王某乙共同对一审认定事实提出以下异议：1、三被上诉人的房屋不是共同发包建房，而是分别申请批地，分别建房。2、上诉人是在建盖王某乙房屋时摔下受伤，不是三被上诉人的房屋。3、三被上诉人是与蒋某某签订的《施工协议》。
对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审查明的事实与一审认定的一致。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人蒋某某是否应当承担上诉人赵某某的人身损害赔偿责任；2、上诉人赵某某上诉请求的各项经济损失和精神抚慰金是否有事实和法律依据。
二审中，对于双方争议焦点，上诉人赵某某无新证据提交，其陈述了与一审时相同的观点。
被上诉人蒋某某提交了以下证据：1、杨某某收到张某某等人支付相应款项的收据一份。2、三份调查笔录，被调查人分别为杨某某、杨某、陶明忠，调查人为蒋某某和杨某某的委托代理人。以上证据欲证明：蒋某某与张某某、王某甲、王某乙没有权利义务关系；张某某、王某甲、王某乙房屋是承包给杨某某建盖，与蒋某某无关。上诉人赵某某经质证认为上述证据不符合民事证据规则的规定，不属于二审中的新证据；收据应由张某某保管，对收据来源有异议。被上诉人张某某、王某甲、王某乙经质证认为：1、蒋某某提交的收据本应由张某某保管，但杨某某提出需要该份收据向蒋某某报账用，所以张某某将该份证据交给了杨某某。2、三份调查笔录的被调查人均为蒋某某施工队的人，与蒋某某有利害关系，不应作为证据采信。
本院认为，蒋某某提交的证据均不属新证据，且被调查人均没有到庭接受质询，故对被调查人所作陈述不应予以采信。
被上诉人张某某、王某甲、王某乙提交以下证据：1、鲁纳乡X村民委员会出具的《证明》一份，欲证明被上诉人张某某、王某甲、王某乙三户建盖住房是分别批地建房，并非共同建房；2、鲁纳乡窝坡小学出具的《证明》一份，欲证明被上诉人张某某是鲁纳乡窝坡小学的在职教师；3、鲁纳乡窝坡小学出具的《证明》一份，欲证明窝坡小学教学楼承包给蒋某某、杨某某建盖；4、窝坡小学与新华建筑有限公司蒋某某《协议书》一份，欲证明蒋某某具有相关资质和施工条件。针对被上诉人张某某、王某甲、王某乙提交的证据，上诉人质证认为：上述证据不属于二审中的新证据，且内容亦不能证明其所主张的观点。蒋某某质证认为：对证据1、2无异议，对证据3、4有异议，窝坡小学教学楼是承包给新华建筑有限公司施工，并非蒋某某私人建盖。被上诉人杨某某的质证意见同被上诉人蒋某某的意见一致。
本院认为，以上证据只能证明房屋的批地情况、被上诉人张某某的职业及窝坡小学的建盖情况，并不能证明三被上诉人不承担责任某蒋某某应当承担责任某观点。
针对焦点1，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任某供证据”的规定，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任某供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任某当事人承担不利后果”的规定，驳回了上诉人赵某某对蒋某某的诉讼请求，本院认为一审对此所作认定及判决结果是正确的，上诉人提出因杨某某的行为对蒋某某构成表见代理，故蒋某某应承担赔偿责任某上诉理由，因缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。被上诉人杨某某、张某某、王某甲、王某乙在按照各自责任某例对赵某某承担相应赔偿责任某同时，还应互负连带赔偿责任。一审对上述四被上诉人责任某例及承担方式的认定并无不当。
针对焦点2，本院认为，关于误工费，一审参照2006年建筑行业在岗职工平均工资计算误工费是正确的，对此上诉人也无异议，但上诉人对一审法院折算日平均工资的方法有异议，所提出的应当按照20.92天折算日平均工资，而不应当按照30天折算的观点因缺乏依据，本院不予采信。关于定残前护理费，因上诉人提出的住院206天中，198天是2人护理，剩余8天是1人护理的主张在一审中已提交相关证据证明，故本院对该项费用支持x.70元（x元÷12月÷30天×2人×198天﹢x元÷12月÷30天×1人×8天）。关于营养费，一审支持上诉人1560元已充分考虑了本案的实际，上诉人提出应支持其5000元营养费的主张无相关证据证明，本院不予支持。关于定残后护理费，上诉人提出按其他服务行业的工资标准计算，本院认为其关于护工属于其他服务行业的观点与法律规定相悖，对其要求调整该项费用的主张予以驳回。关于精神抚慰金，由于上诉人系一级伤残，完全丧失了劳动能力，需要终身护理，本院综合考虑本案实际，结合当地生活状况，依法支持其x元。据此，被上诉人杨某某、张某某、王某甲、王某乙应赔偿上诉人赵某某的各项经济损失及精神抚慰金共计x.70元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第X号民事判决第三、四、五项，即“驳回赵某某对蒋某某的诉讼请求；驳回赵某某的其余诉讼请求；杨某某、张某某、王某甲、王某乙对赵某某的赔偿互负连带赔偿责任”；
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第X号民事判决第一、二项；
三、由杨某某于本判决生效之日起十日内赔偿赵某某经济损失和精神抚慰金x.70元的70%，即x.19元，扣除已给付的x元，尚应赔偿x.19元；
四、由张某某、王某甲、王某乙于本判决生效之日起十日内分别赔偿赵某某经济损失和精神抚慰金x.70元的10%，即x.17元，合计x.51元。
一审案件受理费由各方当事人按一审判决负担；二审案件受理费x元，由赵某某负担5174元（免交），由杨某某负担3621.80元，由张某某、王某甲、王某乙各负担517.40元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如杨某某、张某某、王某甲、王某乙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若杨某某、张某某、王某甲、王某乙不自动履行本判决，赵某某可在本判决履行期限界满后的一年内向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。
审判长尹波
审判员李航
代理审判员王某
二OO八年三月二十七日
书记员张萍
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