广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2008）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人谢晓东，广东达声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东环球制药有限公司，住所地：佛山市顺德区X街X路X号。
法定代表人杨某。
委托代理人雷玉魁，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人梁某某因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告于1992年6月开始进入被告处工作，在2002年3月，双方续签劳动合同，合同期限从2002年3月1日至2026年10月20日原告达到法定退休年龄为止。在发生争议前，原告在被告销售部从事OTC(非处方药品)医药代表职务，工作任务是根据原告划分的区域为被告的产品进行市场宣传（在其辖区内药店发放宣传品）并完成定额的销售任务。自2005年开始，原告在被告处工作并没有底薪收入，原告根据自建的渠道，向被告直接进货销售给其开拓的药店等单位，从被告的最低供货价和药店的进货价之间的差价中赚取利润，作为工作报酬。2007年1月31日，被告用书面通知的形式，以原告工作消极、被动，业绩差为由，免除原告和另一员工OTC医药代表职务，该通知于同年2月7日送达给原告。同年2月13日，原告致函被告，要求被告就其免职后的安排、待遇和免职期限详细解释。之后，在2007年春节（2月17日）前，被告工作人员曾给原告致电，告知原告可以回去安排工作，原告认为应该以书面的形式确定工作岗位，口头通知不能作准，没有回被告处。在原告收到免职通知后，除在2月14日返回被告处发了10盒价值25元的药品外，没有在被告处提供劳动。2007年2月28日，被告停止了原告的社会保险。原告于2007年3月5日向劳动部门申请调解，但没有达成一致，后经过顺德区劳动争议仲裁委员会仲裁，原告不服仲裁结果，在法定期间向原审法院提起诉讼。原告在被告处工作参加社会保险，2005年7月1日至2006年6月30日申报月工资为882元，2006年7月1日至2007年2月28日申报月工资为1102元。
原审判决认为：本案的争议焦点在于被告是否单方解除双方的劳动合同关系。被告于2007年2月7日送达给原告的免职通知，属于企业内部行政管理处罚决定，无须经原告同意，从免职通知的内容和原告致函要求被告就免职期间的安排和待遇作出解释的事实，可以证实双方当时对免职不等于解除合同的认识是一致的。原告对被告免职决定并没有提出异议，只是要求被告就免职期间的待遇作出解释，而被告曾在接到原告信函之后致电原告回公司安排工作，表明此时被告并无解除劳动合同的意向。原告在2007年2月7日接到免职通知后至3月5日到劳动部门申诉为止，除了在2007年2月14日发过一次货外，再没有向被告提供正常的劳动，原告的行为已经明显表明其不愿意接受免职的结果，以及不愿意继续为被告提供劳动和继续履行劳动合同。而被告2007年2月28日递交减员证明停止办理原告的社保则表明，被告也不愿继续履行双方签订的劳动合同，至此双方已经事实上解除了劳动合同。从原审法院调查的事实看，不能证明被告无故单方解除合同，而只能证实双方均以其实际行动表明不愿意继续履行双方之间的劳动合同，双方达成解除劳动合同的合意。虽然被告在劳动仲裁和本案审理期间多次表示可以安排原告回被告处工作，恢复其原来职位，或者调整到其他部门，为其补买社会保险，但原告均予以拒绝，因此没有必要继续维持双方的劳动关系，应该参照双方协议解除劳动合同处理。关于被告是否应该向原告支付经济补偿的问题，根据劳动和社会保障部（原劳动部）《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”根据上述规定，即使是双方协商一致，被告也应该根据原告工作年限支付经济补偿金。由于原被告双方均确认，原告是根据其销售收入提成作为工资收入的，每月并无固定工资，因此双方均应持有计算工资提成收入的依据。被告在劳动仲裁部门提交的根据原告销售数额计算每月的924元工资收入清单，系被告单方制作，没有原始单据佐证，原告予以否认，不能作为原告工资收入依据。而原告也不能提交相应单据给原审法院核算其前十二个月的平均工资。鉴于原被告双方均不能提供相应的依据计算原告的平均工资，故应该按照原告社会保险申报月工资计算经济补偿，在2007年2月28日之前，原告前十二个月的月平均工资为1028.66〔（1102×8＋882×4）/12〕元，原告在被告处工作期限超过十四年，最高计算十二个月为x元。另，由于额外经济补偿金是针对无故恶意拖欠经济补偿金的用人单位附加的经济处罚，从本案事实看，双方并无正式办理离职手续，被告并无恶意拖欠原告经济补偿金的情况，所以原告要求被告支付额外经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。同样基于上述理由，原告要求被告支付1500元待通知金的诉讼请求，原审法院也不予支持。劳动部门裁决仲裁费520元，由原告负担120元，被告负担400元，由于原告的请求只获得了部分支持，仲裁费用的负担比例并无不妥，原审法院对原告要求被告完全负担仲裁费的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、二十八条，并参照劳动和社会保障部（原劳动部）《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，判决：一、被告广东环球制药有限公司在判决发生法律效力之日起10日内向原告梁某某支付经济补偿x元。二、驳回原告梁某某其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告广东环球制药有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
梁某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审对当事人解除劳动关系的事实认定不清。2007年1月31日，广东环球制药有限公司无理免除梁某某的OTC医药代表职务。同年2月13日，梁某某要求公司对免职事由及免职期间的安排、待遇等作出解释。但广东环球制药有限公司并未作任何解释，而仅声称会安排梁某某职位，至于安排何种职位却又拒不回答，并拒绝进货予梁某某。梁某某为此要求公司以书面形式作出工作岗位安排，但遭拒，公司并于2007年2月28日单方停止缴纳梁某某的社会保险。在此期间，梁某某曾于2007年2月14日向客户销售货物，但此系为了履行2007年1月前与客户达成的供货协议。由此可见，本案系广东环球制药有限公司单方将梁某某解聘，而非双方一致同意解除劳动关系。广东环球制药有限公司于2007年2月间未向梁某某提供劳动条件与支付劳动报酬（就此梁某某也完全可要求与公司解除劳动关系，并可依法要求公司支付经济补偿金），更于2007年2月28日单方停止缴纳梁某某的社会保险，而根据法律的规定，停缴社会保险须有法定的事由，且需经过法定程序，可见广东环球制药有限公司已单方解除了与梁某某的劳动关系。原审关于梁某某的行为表明其不愿接受免职结果及不愿为公司提供劳动的认定，是错误的。二、原审关于梁某某平均工资的认定错误。广东环球制药有限公司在原审庭审期间对梁某某提供的工资证明材料所反映的平均工资额1800多元（梁某某自愿放弃部分权利，仅主张1500元）明确表示无异议；此外，根据法律的规定，工资的证明责任在用人单位一方，当双方都无证据证明工资情况的，应依据当地上年度职工平均工资为标准（佛山市上年度的平均工资为1836元），由于此标准明显高于梁某某的主张，故对于梁某某的主张理应支持。由于现实中大部分的用人单位都不是以员工本人的实际工资标准参保，故缴纳社保的申报月工资不能作为计算工资水平的依据。据此请求：1、撤销原审判决，改判广东环球制药有限公司向梁某某支付经济补偿金x元、额外经济补偿金x元、代通知金1500元，合计x元；2、本案的一、二审诉讼费用由广东环球制药有限公司承担。
上诉人梁某某在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人广东环球制药有限公司答辩认为：不同意梁某某提出的上诉请求。请求二审法院维持原判。
被上诉人广东环球制药有限公司在二审期间向本院提交了《返工通知书》一份，以证明其司从仲裁至诉讼期间，均有通知上诉人梁某某回公司办理手续和安排工作，但遭上诉人梁某某拒绝。上诉人梁某某质证认为，其从未收到此份通知书。本院认为，前述通知书由被上诉人广东环球制药有限公司单方制作形成，而该司并未进一步举证证明其此前曾将该份通知书交付予上诉人梁某某，或曾向上诉人梁某某出示，仅以前述通知书并不足以支持被上诉人广东环球制药有限公司所提之证明主张，故本院对此份证据材料不予采纳。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于双方当事人间的劳动关系解除之因由问题。被上诉人广东环球制药有限公司于2007年1月31日以书面形式出具，并于同年2月7日送达予上诉人梁某某的免职通知，属于企业针对其员工表现而作出的内部行政处罚决定，上诉人梁某某在收到上述通知后，并无对免职决定提出疑异，而仅致函要求被上诉人广东环球制药有限公司对其免职期间的工作安排、待遇、免职期限作出解释，被上诉人广东环球制药有限公司于接到上诉人梁某某的信函后曾致电上诉人梁某某回公司另行安排工作。被上诉人广东环球制药有限公司对上诉人梁某某作出免职决定，其后通知上诉人梁某某另行安排工作之行为，既属于劳动合同中所约定的关于“因生产（工作）情况变化，甲方（即被上诉人广东环球制药有限公司）可以调整乙方（即上诉人梁某某）工作或工种，乙方应服从生产需要与合理安排”等企业管理自主权的行使，且亦履行了相应的工作安排告知义务。但上诉人梁某某于接到免职与另行安排工作之通知后，除在2007年2月14日发过一次货外，并无回公司协商或接受工作安排，亦再无向被上诉人广东环球制药有限公司提供正常劳务，而被上诉人广东环球制药有限公司也于同年2月28日停止缴纳上诉人梁某某的社会保险，由此应视为劳资双方均不愿再继续履行原订立的劳动合同，而以其行为合意解除相互间的劳动关系。原审对此认定正确，本院予以维持。上诉人梁某某主张本案中系被上诉人广东环球制药有限公司未向其提供劳动条件与劳动报酬，并单方将其解聘，而非双方一致同意解除劳动关系。因上诉人梁某某的前述主张与案经审理查明的被上诉人广东环球制药有限公司曾致电通知上诉人梁某某回公司另行安排工作等事实状况所反映出的相关各方之表意行为不尽相符，故本院不予采纳。
关于经济补偿金的工资计算基准问题。依原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。因双方当事人于原审庭审期间均予确认，上诉人梁某某自2005年后系完全以其销售利润即进出货物的差价作为劳动报酬的，每月并无固定工资，故诉争双方均应持有计算上诉人梁某某薪金报酬的相关依据。然而，双方当事人于诉讼期间都无提供确实、充分的证据材料证明此项系争事实，原审在此情况下参照依法较能反映职工实际收入水平的社会保险工资申报资料数据，核定计算上诉人梁某某于劳动合同解除前12个月的月平均工资额，及其由此可得的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。梁某某上诉所提，理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员周芹
代理审判员王志恒
二○○八年一月二十四日
书记员邱雪碧
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