原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司。住所地：重庆市涪陵桥南稻香路X号。
法定代表人蒋某某，董事长。
委托代理人陈怡，河南新动力律师事务所律师。
被告（反诉原告）中国建筑第六工程局土木工程公司。住所地：天津市开发区X路X号中建大厦X层。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人张凤成，北京市三维律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男，该公司职员，住（略）。
原告重庆天字实业集团有限公司诉被告中国建筑第六工程局土木工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人的委托代理人陈怡，被告法定代表人的委托代理人张凤成、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年9月15日，原告在郑州注册成立的重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司（以下简称河南分公司）与被告签订协议一份，由河南分公司对河南省黄某科技大学民族学院教学楼工程项目进行施工。合同签订后河南分公司依约进行施工。工程竣工后，双方按合同约定就工程进行决算，民族学院教学楼工程造价为x.96元（其中x.46元的工程不属于原告施工）。但被告仅向原告支付工程款x元，之后，就未再支付余下工程款。原告多次与被告协商未果，故诉至法院。请求判令：1、被告向原告支付工程款x.5元、利息x.15元，合计x.65元及截止支付完毕之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：1、本案不属建设工程施工合同纠纷，而应属于联营合同纠纷，而且属于《民法通则》第五十三条规定的松散型联营合同纠纷。从双方所签订的合同名称“项目实施合作协议”可以看出，双方的目的是合作实施项目，不是由一方单独实施，或者是承包实施。所以双方是合作关系，而不是工程承包关系。在实际履行过程中，也是由被告方代表与原告的项目执行经理贾永田共同与发包方进行的建设工程施工合同洽谈；从双方共同组建项目经理部、工程资金的管理、使用的情况、工程结算及利润分配的情况来看，双方都是合作关系，并非工程转包关系。从法律规定的角度，根据双方实际履行情况，甲、乙双方也应是属于合作施工关系，并非工程承包关系；2、就双方合作的施工项目，由发包方支付的工程款500.745万元被告已按合作协议约定及时向原告拨付了500.745万元，并没有扣留任何款项，已经严格履行合作协议约定的义务，被告不存在任何违约行为；3、双方还未就合作施工的工程项目与发包方进行工程结算，未过工程保修期，原、被告双方还不具备最终的合作利益的结算条件；4、原告所称的工程竣工后，双方按合同约定就工程进行决算，民族学院教学楼工程造价为x.96元，是完全与事实不符的。从原告提交的建筑工程决算书记载的情况可以看出，施工单位、编制单位处加盖的是被告的公章，被告才是黄某大教学楼的工程施工方，而且该决算书的审核人处并没有任何人签字或盖章，这说明这份工程决算至今还没有经过审核。这份决算书很显然是被告与黄某大要进行的工程决算书，并不是原、被告双方之间的工程决算书，因为黄某大的施工项目是由原告与被告合作完成的，根据合作协议被告应协助原告以被告名义与黄某大进行工程决算，而且所有的竣工资料及决算手续均应由原告负责准备，所以被告将与发包方的工程决算书交予原告，以便用此共同与黄某大进行工程竣工决算。故应驳回原告诉讼请求。
被告在举证期限内提出反诉称：反诉人与被反诉人于2007年9月15日签订《项目实施合作协议》，由反诉人与被反诉人合作实施完成河南省黄某科技大学民族学院教学楼工程，并约定被反诉人应按业主支付工程款的1.5%向反诉人支付管理费、税金，反诉人委派的施工管理人员的工资由被反诉人承担。被反诉人承担上述合作工程的全部材料及施工费用，并对工程的盈亏结果负责。同时还约定，无论以被告或原告名义与双方之外的第三方签订的所有与本工程项目相关的合同及协议，均应由被反诉人承担履约责任并承担后果。故此，目前尚欠的税金、管理费、人员工资及被反诉人违反合作协议约定擅自以项目部名义与第三方签订供需合同而给反诉人造成的损失应由被反诉人承担。故提起反诉要求：1、被反诉人支付管理费、税金、人员工资等共计x.86元；2、被反诉人支付材料及损失等共计x元；3、被反诉人提供竣工图及竣工资料二套；4、反诉费用由被反诉人承担。庭审过程中，反诉人将其第一项反诉请求减少为要求被反诉人支付管理费、税金、人员工资x.86元。
被反诉人针对反诉辩称：1、原、被告双方为转包关系；2、部分管理费、税金已经支付过；3、针对被告反诉的第二项反诉请求原告予以认可；4、原告没有拒绝提供竣工资料，而是被告没有指派正式的交接人员，原告无法交出资料；5、诉讼费应合理分担。
经审理查明：2007年9月15日，黄某科技学院与被告中国建筑第六工程局土木工程公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称：黄某科技学院民族学院教学楼；工程地点：黄某科技学院新校区；工程内容：黄某科技学院民族学院教学楼工程图纸中包含的全部内容（其中本工程门窗、弱电工程由招标人另行组织招标，不包含在本次招标范围内，其中弱电工程的线管预埋由投标单位负责），建筑面积7322.27平方米；资金来源：自筹；合同开工日期：2007年10月22日，竣工日期：2008年4月20日，合同工期总日历天数175天，实际开工日期以发包人现场工程师签字确认为准；工程质量标准：合格；工程合同总价：x元。合同的补充条款明确约定该工程不允许转包。
同日，重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司（乙方）与被告（甲方）签订《项目实施合作协议》一份，主要约定：甲、乙双方经友好协商，本着充分发挥各自的专业和资源优势，就黄某科技大学民族学院教学楼工程项目的投标及中标后的实施、竣工后的保修等阶段开展经营合作。内容主要有：工程名称：黄某科技大学民族学院教学楼；建筑面积：7322平方米；工程造价：527万元（暂定，按实结算）；施工日期：工期为280天，开工日期以甲方通知为准；对外必须以甲方名义即“中国建筑第六工程局土木工程公司黄某科技大学民族学院教学楼项目经理部”开展各项工作，甲方向乙方提供工程所需的全套手续；无论以甲方或乙方名义与双方之外第三方签定的所有与本工程项目相关的合同协议，均应由乙方承担履约责任并承担后果；甲方将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交予乙方承建，如果甲方违约，本工程按河南省2002年相关定额按实结算；投标费用：由甲方负责协助购买招标文件及办理相关手续，并完成投标工作，由乙方负担期间发生的全部费用x元；甲方负责履约对校方的质量保证金的办理，但乙方应向甲方提供26.355万元的资金作为担保，此费用由甲方从每次业主付款中按比例扣除。待工程竣工验收后，质量保证金退还乙方；项目经理部项目经理原则上由甲方委派担任，现场执行经理及主要工程技术管理人员由甲、乙双方根据各自实际情况协商委派担任，所有项目部人员必须服从项目部的统一管理。甲方委派一名工程管理人员，由乙方负担每月每人补助费用合计1250元；收到业主工程款应首先汇入甲方指定的银行账户，甲方扣除管理费用1.5%，税费及一切其他费用由乙方承担。余额为项目使用的资金额度。项目的资金使用必须符合甲方的财务资金使用政策及程序规定；为了保证本项目资金专款专用，由乙方负责为本项目开设专用资金账户，由甲、乙双方实行资金管理双控。资金到甲方指定账户后，甲方确保在扣除相关费用后5日内将项目使用的资金额度汇入乙方开设的专用资金账户，由乙方控制使用，甲方不得无故妨碍乙方用于本工程项目下的任何资金支付，但是用于本工程之外的资金支付必须经过甲方批准后方可使用；甲方不承担任何项目实施过程中的资金风险责任；甲方应积极协助乙方利用双方的资源优势组织进行最终的工程结算，并协助乙方控制好分包商及供应商的结算，确保乙方应得的利润最大化；乙方最终对工程的盈亏结果负责；若乙方原因造成工程质量不合格，乙方应无条件返修至合格并负责因此造成的损失；主合同约定工程保修履约完成后，甲、乙双方应在其后的一个月内完成双方的最终结算，并在收到业主的所有款项后7日内给乙方支付完毕。
2007年10月21日，该工程开工。因在履行合同过程中产生纠纷，2008年7月份，重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司施工人员撤离施工现场，水电暖及土建停工，尚有部分工程未完成安装、施工。经协商，2008年11月4日达成协议，剩余工程由黄某科技学院建设指挥部组织施工队进行施工，施工完成后由黄某科技学院建设指挥部用未付工程尾款直接支付给施工队。该工程于2008年12月份竣工，2009年3月份黄某科技学院民族学院对该楼投入使用。黄某科技学院民族学院截止庭审结束前共计向被告支付工程款x元，其中包含其后期直接支付给施工队的x元。原告实际收到被告支付工程款x元。在此期间，被告向税务部门缴纳税费x.11元。收取原告管理费x元、税费x元和人员工资、补助费x元。
2007年11月5日，重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司授权代表刘某宪以被告项目部的名义与郑州经纬商品混凝土有限公司签订商品砼供需合同，共计拖欠货款x元，郑州经纬商品混凝土有限公司起诉被告，要求支付拖欠货款，诉讼过程中双方和解，由被告向郑州经纬商品混凝土有限公司支付混凝土款x元（砼款x元，律师费1436元）。
2009年5月10日，被告向原告出具《建筑工程决算书》一份，记载：黄某科技学院新校区民族学院教学楼建筑面积7322.27平方米，工程造价x.96元，其中决算书中第七部分中的门窗及木结构工程造价为x.46元。
与被告签订《项目实施合作协议》的重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司系重庆市天字实业集团有限公司设立的分支机构，不具有法人资格。重庆市天字实业集团有限公司于2010年2月20日经工商登记变更名称为重庆天字实业集团有限公司。
以上事实，有当事人提供的证据、证人证言及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司不具备法人资格，其民事权利和义务由原告重庆天字实业集团有限公司行使和承担。原、被告签订的《项目实施合作协议》名为合作，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系，实为违法转包关系，该协议应为无效。虽然该工程未办理竣工验收手续，但是发包人已经投入使用，视为该工程已经竣工验收合格，原告有权要求被告参照协议的约定支付工程价款。合同明确约定：工程造价为x元（暂定，按实结算），被告将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交予原告承建，如果被告违约，本工程按河南省2002年相关定额按实结算。由于被告在之后并未将该恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给原告承建，因此，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算。本院针对该工程的造价问题，已经对当事人进行释明，被告拒绝对该工程造价进行鉴定，被告应承担由此引起的不利后果。结合被告向原告出具的《建筑工程决算书》，该教学楼工程造价为x.96元，其中决算书第七部分中x.46元的门窗及木结构工程造价并非原告施工，减掉后，原告所建工程造价应为x.5元，扣除被告已付x元，被告尚欠x.5元未付。故对原告要求被告支付工程款x.5元的诉讼请求，证据充分，理由正当，本院予以支持。同时，由于被告未及时付清全部价款，其行为已构成违约，应自该工程实际交付之日起即2009年3月底开始对未付款部分向原告支付相应利息；原告应向被告交纳的管理费为x.75元，减掉已付x元，尚欠x.75元未付；总税金为x.11元，原告尚欠x.11元未付；被告委派的人员工资、补助自2007年10月至2008年12月共计x元，减掉已经支付的x元，尚欠5000元未付。因此，针对被告的第一项反诉要求原告支付管理费、税金、人员工资等共计x.86元的请求，理由正当，本院予以支持。被告向郑州经纬商品混凝土有限公司支付的混凝土款及律师费x元，系工程所需，本应由原告承担，且对被告的第二、三项反诉请求，原告均予认可，故对被告反诉要求原告支付材料款及损失x元并提供竣工图及竣工资料二套的请求，理由正当，本院也予以支持。被告辩称本案不属建设工程施工合同纠纷，而应属于联营合同纠纷，由于双方约定该工程的最终盈亏结果由原告负责，税费及一切其他费用也由原告承担，被告不承担任何风险，与联营关系体现的共享利润、共担风险这一根本精神相违背。因此，被告的该部分辩称意见，理由不足，本院不予采信；被告辩称发包方支付的工程款x元被告已按约定及时向原告拨付，并没有扣留任何款项，已经严格履行协议约定的义务，被告不存在任何违约行为的意见，由于被告事后未将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给原告承建，因此，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算，不应按被告所称的按包死价x元支付，关于工程实际造价部分前面已经述及，被告应向原告支付总价款为x.5元，被告尚未全部支付工程款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，故对被告的该部分辩称意见，本院也不予采信；由于发包方是与被告签订的《建设工程施工合同》，而被告又将该工程违法转包给原告进行施工，根据合同相对性原理，该工程应由发包方与被告、被告与原告分别进行决算，关于工程造价分别存在合同约束，互不联系。因此，被告辩称双方还未就施工的工程项目与发包方进行工程结算，未过工程保修期，原、被告双方还不具备最终的合作利益结算条件的意见，并无法律依据，也与事实不符，本院对此同样不予采信；被告称原告提交的建筑工程决算书中施工单位、编制单位处加盖的是被告的公章，被告才是该教学楼的工程施工方，而且该决算书的审核人处没有任何人签字或盖章，说明该份工程决算至今还没有经过审核，决算书是原告与被告共同与发包方进行工程竣工决算的决算书，并不是原、被告双方之间的工程决算书。关于该份决算书的认定问题，前面已经述及，决算书上加盖有被告公章，原告对决算书的总造价也予认可，被告又拒绝对该工程造价进行鉴定，结合证据材料及客观事实，本院确认原、被告共同认可了原告施工的该工程造价为x.5元。故对被告的该部分辩称意见，证据不力，本院亦不予采信。原告针对被告反诉辩称的原、被告系转包关系及部分管理费、税金已经支付过的意见，证据充分，理由正当，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条之规定，判决如下：
一、被告中国建筑第六工程局土木工程公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆天字实业集团有限公司支付工程款x.5元及利息（被告应付工程款x.5元减去本判决第二、三项确定的支付义务即原告向被告支付x.86元和x元后为x.6元，利息以x.6元为基础，自2009年4月1日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
二、原告重庆天字实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告中国建筑第六工程局土木工程公司支付管理费、税金、人员工资x.86元；
三、原告重庆天字实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告中国建筑第六工程局土木工程公司支付代垫砼款及损失x元；
四、原告重庆天字实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告中国建筑第六工程局土木工程公司提供工程竣工图纸及竣工资料各两套；
五、驳回原告重庆天字实业集团有限公司其他诉讼请求。
本诉案件受理费x元及反诉费2858元，由原告重庆天字实业集团有限公司负担8247元，被告中国建筑第六工程局土木工程公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长陈春阳
人民陪审员何长海
人民陪审员张青梅
二○一○年九月四日
书记员张晓艳
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