上诉人（原审原告、反诉被告)徐XX，男，汉族，X年X月X日出生，初中文化程度，住X市X村X组。
委托代理人赵XX，xx律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)戴XX，男，汉族，X年X月X日出生，高中文化程度，住xx市xx村X组。
委托代理人刘XX，xx律师事务所律师。
委托代理人闫XX，女，汉族，X年X月X日出生，住址同戴XX，系戴XX戴XX之妻。
上诉人徐XX因与被上诉人戴XX建设合同纠纷一案，不服xx市xx人民法院（2008）xx民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐XX与戴XX于2007年2月达成口头协议，由徐XX承建戴XX位于xx村东头住宅一套。口头协议达成后，徐XX即组织人员及相应工具进行施工。施工中戴XX支付给徐XX工程款5000元。在房屋主体完工时，徐XX、戴XX双方发生纠纷，徐XX即撤走施工人员，其部分施工工具留在戴XX家中，在法院2007年4月9日庭审中，徐XX提供自己的工人作为证人证明徐XX给其是按天工计付工钱即每人每天35元，在本次庭审中徐XX认可他给工人计付工钱时，其从中间赚差价，故其主张其工程款是按天工计算。戴XX对此不予认可，其主张将房屋承包给徐XX施工，双方是按平方计算的工程款，且农村建造房屋接平方计价已是一种惯例，并提供证据证明其在建房期间购买生活用品共计1583元。本案在审理过程中，法院组织双方当事人到戴XX的家中勘查徐XX留在戴XX家中的施工工具，经现场勘查，徐XX留在戴XX家中的施工工具有2.78米长的钢管4根；1.48米长的钢管2根，铁镐1个；铁锹3个；小灰车1个；灰桶7个；竹耙10个。
原审法院认为，徐XX、戴XX双方达成口头协议，由徐XX承建戴XX住宅房屋和现房屋尚未完工及戴XX已支付给徐XX施工费5000元等事实，双方陈述一致，法院予以认定。关于双方对建设房屋如何计算工钱的争议，法院认为，徐XX提供的证人证言仅证实其作为包工头与施工人员之间是按天工计付工钱及每天工钱的标准，并不能证明徐XX、戴XX之间是如何约定施工工钱的，且戴XX不予认可。故徐XX请求戴XX支付拖欠工程款2350元缺乏相应证据证明，法院不予支持。徐XX、戴XX双方口头约定徐XX承建戴XX房屋的合同已不再履行，故徐XX留在戴XX家中的施工工具，戴XX应予以返还。徐XX关于戴XX应赔偿损失3000元的请求，因不能提供证据予以证明，法院亦无法支持。关于承建房屋是否存在质量问题，法院认为应由有关部门对该房屋的现状，运用专业技术知识进行鉴定后方可得出结论。戴XX未向法院申请对房屋进行鉴定，法院无法确认该房屋是否存在质量问题及是否给戴XX造成5000元的损失，对该请求，法院不予支持。戴XX请求徐XX退还多支付的2910元工钱，法院认为戴XX没有证据证明双方当事人是按平方计算工钱，法院无法确认其是否多支付给徐x元工钱，故对该反诉请求法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告(反诉原告)戴XX在本判决生效后五日内返还原告徐XX(反诉被告)施工工具：2.78米长的钢管4根；1.48米长的钢管2根；铁镐1个；铁锹3个；小灰车1个；灰桶7个；竹耙l0个。二、驳回原告(反诉被告)徐XX其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告)戴XX的反诉请求。本案诉讼费220元，原告徐XX负担100元，被告戴XX承担120元。反诉费50元由被告戴XX负担。
一审宣判后，徐XX不服向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，2007年2月徐XX给戴XX建房，被上诉人与上诉人口头协商按天工给徐XX支付工程款，每个工每天35元，扣除被上诉人已支付工程款，被上诉人仍下欠上诉人工程款2350元。双方商定后上诉人随即就安排工人进入被上诉人指定的地方给其建房，上诉人作为施工者提供施工工具有：钢管26根，爬杆1个，灰机1台，竹爬3l块，灰桶25个，历车3个，铁车2台，铁锨15把，撅头3个，钢尺一大一小2把。这些工具是进行施工给被上诉人建房的必要工具，而且上诉人提供有证人证明上诉人有这些工具，一审法院认定的工具种类及数量错误。2、赔偿上诉人3000元有事实根据，应当予以支持。被上诉人扣留了上诉人的施工工具，造成了上诉人误工的损失。所以请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或者改判。
被上诉人戴XX答辩称，1、上诉人称下欠2350元工程款不成立。被上诉人在工程尚未完工并存在质量问题的情况下仍支付给上诉人5000元现金及1700元建房时的各项费用，双方当事人均认可。被诉人与上诉人口头达成协议按每平方计算工程款，且农村建房按平方计算是惯例，上诉人称按天工计算无证据证明，上诉人与施工人员之间的工资标准不是上诉人与被上诉人之间的约定。2、上诉人称的工具数量不应按上诉人所述，而应按原审法院在双方均在场的勘验为准。被上诉人没有扣留、隐匿任何施工工具。3、上诉人诉称3000元损失无任何证据证明。所以，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审法院经审理查明事实与一审法院一致，本院予以确认。
归纳本案当事人争议焦点：1、上诉人请求被上诉人支付下欠2350元工程款及3000元损失有无依据。2、上诉人请求被上诉人返还工具的种类及数量。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人口头协议约定徐XX为戴XX建房，但关于工程款计算方式双方约定不明确，上诉人徐XX主张应按天工计算工程款，但不能提供证据予以证明，且被上诉人不予认可，所以上诉人请求被上诉人支付2350元工程款上诉请求，本院不予支持。上诉人徐XX主张的3000元误工损失，也没有事实和法律依据，本院亦不予支持。上诉人请求被上诉人返还的工具种类及数量，因上诉人没有证据证明，且被上诉人不予认可，又与原审法院现场查明的情况不一致，上诉人该项诉讼请求本院不予支持。上诉人没能提供证据充分证明其上诉请求与理由，上诉人的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律与实体处理无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由上诉人徐XX负担。
本判决为终审判决。
审判长吕茹辛
代理审判员缑兵伟
代理审判员苏建刚
二○○九年四月二十四日
书记员胡林芳
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
