申请再审人（原审原告、二审上诉人）汪某某，女，X年X月X日出生，汉族，户籍地：湖北省公安县X镇X路X号，现住（略）。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，焦作日报社工作人员，户籍地：博爱县X街X路X号。
委托代理人吴某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）焦作市三维房地产开发有限公司（以下简称焦作三维公司），住所地：焦作市X路X路交叉口三维商业广场六楼。
法定代表人许某，董事长。
委托代理人郭某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副总经理，现住（略）。
申请再审人汪某某因与被申请人焦作三维公司商品房合同买卖纠纷一案，不服本院（2008）焦民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年11月16日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人汪某某及委托代理人吴某、王某某和被申请人焦作三维公司的委托代理人郭某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汪某某与焦作三维公司商品房买卖合同纠纷一案，汪某某于2005年6月6日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求：1、焦作三维公司继续履行买卖合同将所购房屋x元交付，并确认租赁合同无效；2、判令焦作三维公司支付自2005年4月2日起至实际交付房屋之日止的逾期违约金1228元，并承担诉讼费。
一审查明，汪某某与焦作三维公司双方于2003年9月22日签订一份商品房买卖合同和房地产租赁合同，在买卖合同中约定：汪某某购焦作三维公司位于焦作市X路西侧三维商业广场东西12－X楼，南北N－P楼N1N2房屋，面积30平方米，每平方米6800元，共计x元。汪某某须交定金1万元，并于2003年10月31日前支付房款x元（含定金），剩余房款按揭贷款。汪某某如未在15日内付款，焦作三维公司有权解除合同。2003年12月8日汪某某交房款x元加定金1万元共计x元。2004年4月29日，焦作三维公司按汪某某合同中提供的地址湖北省公安县X镇X路X号为汪某某送达了特快专递，内容是要求汪某某在收到通知后5个工作日到焦作三维公司处办理按揭贷款的签字仪式，逾期视为放弃按揭贷款，并于期满后10日内付清余款。由于汪某某提供的地址不存在，使通知没有收到。2004年11月28日，焦作三维公司举办了开业仪式，在开业前汪某某未办理按揭贷款，焦作三维公司也未收到汪某某交纳的房款，焦作三维公司便视为汪某某放弃按揭贷款，解除了与汪某某的买卖合同。双方诉争的房屋，现已售与他人。
另，2008年6月2日，一审法院对汪某某进行释明，告知汪某某可以变更诉讼请求，但汪某某坚持要求焦作三维公司交付房屋的请求。
一审认为，本案属于商品房买卖合同交付。合同签订后，焦作三维公司按照汪某某在合同中提供的地址邮寄送达特快专递，通知汪某某办理按揭贷款或支付剩余房款，但由于汪某某提供的地址不准确而无法通知到汪某某，汪某某存在一定过错。因为无法通知到汪某某，而汪某某亦未主动按照合同的约定全部履行自己的义务。在此情况下，焦作三维公司将诉争房屋卖与他人，并且办理了房屋买卖手续。买房人取得该房屋善意且无过错，其合法权益应当得到保护。人民法院释明告知汪某某可以变更请求，放弃要求交付房屋而要求焦作三维公司承担违约责任，但其坚持交付房屋的请求，因焦作三维公司交付房屋在事实上和法律上均不可能，故依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十一条的规定，判决：驳回汪某某的诉讼请求。案件受理费5638元、其他诉讼费130元，由汪某某承担。
汪某某不服，上诉请求：1、依法撤销原判，改判焦作三维公司继续履行商品房买卖合同，交付所购房屋，并确认双方的房地产租赁合同无效，判令焦作三维公司自2005年4月2日起至实际交付之日止支付逾期交付的违约金；2、由焦作三维公司承担一二审诉讼费。其理由是：第一，一审以焦作三维公司按合同中提供的地址送达通知上诉人办理按揭贷款或支付剩余房款、由于地址不准确而无法通知到上诉人，上诉人存在一定过错为据解除合同，没有法律依据。上诉人从未收到办理按揭贷款通知，双方也未约定此由可解除合同。双方并未约定剩余房款付款时间。合同约定焦作三维公司交付房屋的时间是2005年4月1日，而上诉人在2005年3月28日前去交款时，焦作三维公司拒收，并且单方欲撕毁合同，拒不交房。焦作三维公司单方毁约不符合合同约定，也没有法律依据。第二，一审认定房屋已由被上诉人售与他人，并且认为买房人系善意且无过错，其合法权益应当得到保护，这不是事实也不符合法律规定。上诉人在一审中未见房屋另卖的任何证据，本案诉讼已进行三年之久，如果争议之房被卖，也系恶意串通的结果，此买卖房屋的行为不应受法律保护，如果被上诉人有一房二卖的行为也实属欺诈行为。第三，双方所签订的租赁合同是在房屋尚未建成前，应确认租赁合同无效。
焦作三维公司当庭口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。
经庭审，本院二审查明的案件事实与原审认定的基本一致。另：双方在商品房买卖合同约定的房屋位置是焦作市三维商业广场东西12－13轴、南北N－P轴N1N2二层。合同约定交房时间是2005年4月1日前。
二审认为，本案系商品房买卖合同纠纷，双方当事人所争执的主要问题是双方所签订的商品房买卖合同能否继续履行的问题。根据本案的证据和已查明的案件事实，可以认定双方在合同中约定汪某某作为房屋买受人在交纳x元（含1万元定金）后，剩余房款由银行提供按揭贷款，如未按合同规定时间付款，逾期超过15天的，出卖人有权解除合同。买受人汪某某在签订合同后，虽然交纳了定金和相应的预付款，但是由于双方对剩余房款的按揭贷款办理时间未约定，出卖人焦作三维公司根据工程建设情况和安排，按照买受人汪某某在合同中提供的地址采用邮寄特快专递的方式通知其办理按揭贷款或支付剩余房款，也符合情理，汪某某没有前来办理相关手续。之后，焦作市三维商业广场在2004年11月28日开业，说明本案所诉争的房屋已经建成并开始使用，但作为买受人仍然没有办理支付剩余房款的相关手续。汪某某辩称其在2005年3月28日前去交款被焦作三维公司拒收，因无证据证实且焦作三维公司也不予认可，故本院对此不宜采信。考虑本案诉争之房屋已由焦作三维公司出售给他人，汪某某也未积极主动地履行自己在合同中的义务，故本案诉争房屋的买卖合同继续履行亦不现实，汪某某要求继续履行合同并交付房屋的请求不能支持。关于逾期交房的违约金之请求，亦不能支持。关于诉争房屋的租赁合同问题，二审认为，此合同是因商品房买卖合同成就后才可实际履行的合同，因上述的请求不能支持，也致使汪某某要求确认租赁合同无效的请求没有事实和法律上的意义，故不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理适当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费5638元及法律文书专递费60元，均由汪某某负担。
申请再审人汪某某申请再审称：第一、对方以快递方式通知本人办理按揭贷款，合同无约定，不符合情理，违反了公平原则。我认为没有约定时，应按照合同法61条和161条的规定。第二、对方把房子卖与他人，构成欺诈行为，应按“一房二卖”论处。第三、原审法院适用法律错误。请求：（一）、撤销原审判决。（二）、依法判决对方继续履行房屋买卖合同和房地产租赁合同，将申请人所购房屋交付给申请人;补偿合同约定的从2005年6月1日算起的每月1725元租金;支付自2005年4月2日至房屋实际交付之日的逾期违约金，并承担其他违约责任。（三）、对方承担诉讼费用。
再审被申请人焦作三维公司辩称：第一、我们按特快专递是合法的送达，符合法律的规定。合同第10条约定有送达方式。第二、焦作三维公司曾经三次书面通知汪某某到我公司办理按揭货款或一次性交清余款。本案一二审期间，汪某某均不承认收到焦作三维公司的通知，但汪某某的民事再审申请书第一条第三项称：2004年4月期间……焦作三维公司在没有任何约定的情况下，突然电话通知汪某某及其代理人，要求限期办理按揭……还有，2009年春节前汪某某收拾东西时发现的两份“通知”。以上事实证明汪某某不仅收到了书面通知和电话通知，而且对通知的内容也很清楚。第三、原判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求维持原判。
本院再审查明的事实与原审基本相同，另查明，焦作三维公司曾经电话和用特快专递的方式通知汪某某办理按揭贷款或一次性交清余款，汪某某未按通知办理。
本院再审认为，原审根据本案的证据和已查明的案件事实，认定双方在合同中约定汪某某在交纳x元（含定金）后，剩余房款由银行提供按揭贷款，但是双方对剩余房款的按揭贷款办理时间未约定，后焦作三维公司根据工程建设情况和安排，按照汪某某在合同中提供的地址采用邮寄特快专递等方式通知其办理按揭贷款或支付剩余房款，汪某某在接到通知后未办理按揭。再审期间，汪某某认可焦作三维公司曾通知其办理按揭贷款或支付剩余房款。本院再审认为，汪某某与焦作三维公司签订的合同是预售房屋买卖合同，合同约定的按揭贷款不同于一般的买卖合同，焦作三维公司根据工程建设情况和安排，通知汪某某办理按揭贷款或支付剩余房款，汪某某接到通知后，认为预售房屋买卖合同没有约定按揭贷款时间，既没有按通知要求及时办理按揭或支付剩余房款，又没有依法要求变更合同，故焦作三维公司有权按照合同约定解除与汪某某的商品房买卖合同。至于焦作三维公司再将诉争房屋卖于何人，则与本案无关。并且解放区人民法院重审时，告知汪某某焦作三维公司已将所争房屋卖于他人，继续履行合同亦不现实，释明其可以变更请求，但其坚持要求交付房屋，故汪某某要求继续履行合同并交付房屋的请求不能支持，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款和第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2008）焦民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长司兑现
审判员张三全
审判员赵彩霞
二0一0年八月十三日
书记员李添
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