呼和浩特市中级人民法院
刑事判决书
(2001)呼刑初字第X号
公诉机关呼和浩特市人民检察院。
被告人陶某，男，X年X月X日出生，蒙古族，内蒙古扎贲特旗人，原任赤峰国贸公司呼和浩特分公司经理。住（略）。1999年7月7日因涉嫌合同诈骗被内蒙古公安厅刑事拘留，同年8月16日经内蒙古自治区检察院批准逮捕，2000年11月8日呼和浩特市检察院决定对其取保候审，现取保候审。
辩护人马南，内蒙古典源律师事务所律师。
被告人乌某，男，X年X月X日出生，蒙古族，大专文化，辽宁省人，原系内蒙古工行营业部第二分理处副主任，住（略）。1999年7月16日因涉嫌合同诈骗被内蒙古自治区公安厅刑事拘留，同年8月20日内蒙古公安厅决定对其取保候审。2001年10月23日被逮捕。
辩护人温某拉，内蒙古信泽律师事务所律师。
被告人包某，男，X年X月X日出生，蒙古族人，内蒙古扎鲁特旗人，原系内蒙古工行营业部第二分理处会计，住（略）。1999年8月14日因涉嫌非法出具金融票据罪被内蒙古公安厅刑事拘留，同年9月2日内蒙古公安厅决定对其取保候审。2001年7月18日呼和浩特市人民检察院决定对其取保候审。现取保候审。
辩护人于凤江、内蒙古金正扬律师事务所律师。
呼和浩特市人民检察院以呼检刑诉字(2001)第X号起诉书指控被告人陶某犯合同诈骗罪，于2001年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员阿云嘎、云志宏、代理检察员云敏出庭支持公诉。被告人陶某及其辩护人马南，被告人乌某及其辩护人温某拉，被告人包某及其辩护人于凤江到庭参加诉讼，现已审理终结。
呼和浩特市人民检察院指控被告人陶某以高买低卖的方法经营铜矿精粉，骗取货款并且用于非法买卖走私汽车、炒股、购买别墅等，共计诈骗货款276.58万元，已构成合同诈骗罪。被告人乌某、包某违反规定，滥用职权，为合同一方当事人金海公司提供375万元专款专用监督承诺函，造成工商银行内蒙分行327.9万元的重大损失，已构成国有企业工作人员滥用职权罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第224条之规定及1999年12月15日《中华人民共和国刑法修正案》第2条第1款之规定对三被告人进行惩处。
被告人陶某辩称：1、自己没有以高买低卖的方法经营铜矿精粉骗取货款，是按确认书供的货。2、犯合同诈骗罪不能成立，应当是合同纠纷。其辩护人的辩护意见是：1、甘肃法院的民事判决就同一法律事实不能作为刑事案件定罪的依据。供货合同和确认书是真实的，采取那一个都可以，甘肃法院采纳的是供货合同。2、被告人陶某没有诈骗的故意。客观上没有实施诈骗的行为。没有诈骗后果。新《刑法》对此没有溯及力。所以陶某的行为不构成犯罪。被告人乌某辩称：1、自己参加出具承诺函但没有参与制作承诺函。2、款不是其划走的。3、自己没有犯罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告人乌某的行为不符合国有企业工作人员滥用职权罪的构成要件。银行的损失与被告人乌某的行为无必然因果关系。2、对本案是民事还是刑事有异议，同一个事实只能有一个非刑即民。3、本案有溯及力问题。新《刑法》是1997年10月1日起施实。起诉书所引用的是1999年全国人大常委会修订后的条款，所以按1979年《刑法》有玩忽职守罪，根据有关司法解释，被告人乌某不构成玩忽职守罪，所以现在法律看属于犯罪也不应当追究刑事责任。被告人包某辩称：自己没有犯罪，自己不具备出具承诺函的职权和条件。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控包某犯国有企业工作人员滥用职权罪，适用法律是错误的。本案是1996年发生的，当时没有此罪名。2、包某没有滥用职权的行为。(1)包某不是工商行营业部第二分理处的负责人。(2)包某不是业务专用章的保管人。(3)包某的职责是复核会计。(3)公诉机关认定包某犯滥用职权罪，证据不足。
经审理查明，1996年8月15日被告人陶某以赤峰国贸公司呼和分公司(以下简称呼和公司)的名义与陕西林林工贸公司签订了单价（略）元共计5000金属吨，铜矿精粉供货合同。陕西林林公司又与陕西金海公司签订铜矿精粉供货合同。金海公司又与汇隆公司签订了铜矿精粉供货合同，汇隆公司与甘肃兰澳公司签订了铜矿精粉供货合同。1996年8月28日，甘肃兰澳公司将自己背书的150万元和自己开出的225万元两张银行承兑汇票我与汇隆公司营业部。汇隆公司营业部出具了375万元的收据，并将两张汇票背书给了金海公司。同年9月3日，陕西林林公司出函通知陕西金海公司将上述两张汇票直接交付给呼和公司。1996年10月7日，陕西金海公司郑坚与林林公司苏仲武等人来到呼和公司，将一张150万元的银行承兑汇票交给呼和公司，呼和公司贴现后将款转入开户行“内蒙工行营业部第二分理处”基本帐户上。之后，郑坚向被告人陶某提出请呼和公司开户行为金海公司出具对375万元专款专用承诺函，只有银行出具承诺函后他才能将另一张225万元的银行承兑汇票交呼和公司，被告陶某答应郑坚的要求后，找到被告人乌某、包某。1996年10月21日，被告人陶某向被告人乌某承诺年底能为分理处存款，1996年10月30日，呼和公司国内贸易部经理宝音达来，财务部主任青某和金海公司郑坚，林林公司苏仲武来到第二分理处，被告人乌某，将呼和公司潮洛蒙打印好的“承诺函”加盖第二分理印章后交青某和郑坚，表示对375万元货款负责专款专用。郑坚拿到“承诺函”后，将另一张225万元承兑汇票交青某。当天，青某将款转入分理处开户帐上。1996年11月15日被告人陶某供给陕西林林公司铜精粉84.84金属吨。计人民币115万元(包某税及各种杂费等等)，同年11月14日、25日被告人陶某将陕西金海公司剩余货款260余万元转出，用于还债做走私车生意、炒股、购买别墅等。1997年甘肃兰澳公司因购销合同返还货款一案向甘肃省金银市中级人民法院提起诉讼。1997年12月22日该院作出民事判决。中国工商银行内蒙分行营业部第二分理处做为敏感人参加诉讼。并对判决结果表示不服，提出上诉。1998年7月13日，甘肃省高级人民法院作出终审判决。呼和公司给陕西林林公司返还货款276.58万元。赔偿利息损失32.5万元。内蒙工行向金海公司作出对375万元专款专用承诺后，并未完全履行自己的义务，致使260万元被挪作他用，应承诺对260万元及其利息30.576万元的连带赔偿责任。1998年2月10日，甘肃省白银市中级法院扣划呼和公司25万元。1998年2月19日，呼和公司破产。同年10月及1999年9月10日，甘肃省白银市中级法院分别扣划内蒙工行车辆6台。人民币60万元，共计327.92万元。1999年6月24日内蒙工行营业部向内蒙公安厅报案。
上述事实，有下列证据证明：
1、有赤峰国贸呼和浩特分公司与陕西市林林公贸公司的工矿产品购销合同。(见侦查3卷第8页)。有陕西林林工贸公司与陕西金海公司签订的合同(见侦查3卷第18页)。有陕西金海公司与陕西汇隆公司签订的合同(见侦查3卷第19页)，有陕西汇隆公司与甘肃兰澳公司签订的合同(见侦查3卷第20页)。
2、有关于甘肃兰澳公司的一张150万元，一张225万元的两张汇票转入内蒙工行营业部第二分理处的凭证(见侦查6卷19-20页)。有证人郑坚、苏仲武的询问笔录(见侦查5卷106-116页)。
3、有内蒙工行营业部第二分理处出具的承诺函(见侦查3卷第65页)。
4、有入陶某长城卡200万元转帐支票和内蒙工行转北鑫房地产66.35万元(见侦查6卷第26页及8卷第5页)。
5、有甘肃省白银市中级人民法院
民事判决书(见侦查4卷第1-14页)。有甘肃省高级人民法院民事判决书(见侦查4卷第20-27页)及甘肃省白银市中级法院的其他文书(见侦查4卷)。
6、有内蒙工行营业部的报案材料(见侦查8卷第1-3页)。
7、有被告人陶某、乌某、包某讯问笔录(见侦查7卷第7-96页)。有证人温某、宝音达赖、青某等人的证言(见侦查5卷)。
8、有工行第二分理处，公章交换手续(见侦查10卷49页)。
9、有中国工商银行1994年下发通知及有关解释(见侦查10卷45-46页)。
以上证据经过当庭举证、质证，能客观地反映本案的事实，本院予以确认。
本院认为，呼和浩特市人民检察院指控被告人陶某犯合同诈骗罪，不能成立。内蒙工行的损失是由于所为被告人陶某出具了承诺函而承担的怀中诉讼中的连带赔偿责任造成的，被告人陶某并没有直接与内蒙工行签订合同进行诈骗，因此被告陶某的行为不构成犯罪。公诉机关指控被告人乌某犯企业工作人员滥用职权罪，罪名成立，予以支持。指控被告人包某犯企业工作人员滥用职权罪，证据不足，不能成立。被告人陶某的部分辩护意见有道理，予以采纳。其辩护人的第一辩护观点与本案无关。第二辩护观点部分采纳。被告人乌某的第二、第三辩护观点及其辩护人的辩护观点与事实不符，不能成立。被告人包某的辩护意见予以采纳。其辩护人的第一辩护观点不能成立，第二、第三辩护观点予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项、第(三)项及《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十八条及全国人大常委会1999年12月15日《中华人民共和国刑法修正案》第二条、第一款之规定，判决如下：
一、被告人陶某无罪。
二、被告人乌某犯企业工作人员滥用职权罪。判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○一年十月二十三日起至二○○四年九月十九日止)
三、被告人包某无罪。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向内蒙古高级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长白云诚
代理审判员孙永红
代理审判员雷扬
二○○一年十月三十日
书记员张静然
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