上诉人（原审被告）中建七局第四建筑有限公司（原中国建筑第七工程局第四建筑公司，2007年12月17日变更登记）。
住所地：郑州市金某区X路X号。
法定代表人金某某，总经理。
委托代理人张某某，该公司项目经理，代理权限为特别授权。
委托代理人李春阳，河南震世律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）被告黄某水利职业技术学院。
法定代表人刘某某，院长。
委托代理人许宪，法律顾问，代理权限为特别授权。
委托代理人邵某某，科长，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）王某甲，男，1945年生。
委托代理人张百群，开封市顺河回族区工业法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原审第三人河南省万里建设发展有限公司。
住所地：郑州市金某区X路二院。
法定代表人王某乙，董事长。
王某甲诉中建七局第四建筑有限公司（下称中建四公司）、黄某水利职业技术学院（下称黄某水院）、河南省万里建设发展有限公司（下称万里公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2005年12月31日由开封市龙亭区人民法院受理。该院于2006年10月23日作出（2006）龙民初字第X号民事判决，判令黄某水院给付王某甲工程款298万元及利息，中建四公司亦承担还款责任。中建四公司、黄某水院不服该判决，提起上诉。后本院于2007年7月4日作出（2007）汴民终字第X号民事裁定，将案件发回重审。开封市龙亭区人民法院重审后，于2008年6月4日作出（2007）龙民初字第X号民事判决，判令中建四公司向王某甲支付工程款253.9416万元及利息，黄某水院负连带责任。中建四公司、黄某水院仍不服该判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，其间经历了工程造价鉴定，原承办人龚新娅退休后更换厉学献为合议庭成员。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年2月，中建四公司承建黄某水院新校一区教学楼X--X号及连廊工程，合同中标价为2598万元。中建四公司将其中的1＃、2＃教学楼及2＃、4＃连廊工程转包给万里公司。2004年3月20日，万里公司出具委托书，委托王某甲全权负责该公司在黄某水院工程的施工管理工作，合同履行中代理法人职责，王某甲代表万里公司与中建四公司签订了《工程项目承包施工合同》，约定：中建四公司将黄某水院新校区X＃、2＃教学楼及连廊工程交给万里公司施工，万里公司上交中建四公司工程结算总造价10%的管理费，此管理费含税金某办理施工许可证所需费用；中建四公司收到业主工程款后，扣除相应比例管理费及税金某三日内支付给万里公司。2004年3月27日，万里公司对王某甲出具“证明”，证明王某甲在黄某水院施工的1＃、2＃教学楼及2＃、4＃连廊工程的出资均由王某甲个人负担，所有该工程的债权债务均由王某甲本人承担。庭审中，万里公司认可王某甲是黄某水院教学楼X＃、2＃及2＃、4＃连廊工程的实际施工人。王某甲、中建四公司、黄某水院及万里公司均认可该部分工程的合同价为1220.0471万元，且黄某水院认可该合同价款内不包含社会保险金。经过核帐，中建四公司实际支付给王某甲工程款为941.7363万元，中建四公司为王某甲垫付材料款为22.x万元。以上总计支付工程款应为963.x万元。王某甲就其原起诉的工程变更及材料调差部分，在本次诉讼中暂未起诉，保留诉权。
另查明，在本院上次二审时，黄某水院认可其实际欠款为265.979万元，并认可自提起诉讼后，其未再支付过工程款。
一审法院认为：中建四公司在承包黄某水院的教学楼工程后，又将其承包的建设工程部分转包给万里公司，王某甲借用万里公司的资质，以万里公司的名义与中建四公司签订《工程项目承包施工合同》，由王某甲组织人员负责施工，故王某甲是本案所争议工程的违法分包的承包人，即实际施工人，基于中建四公司与万里公司签订的工程项目承包施工合同中万里公司的权利义务应由王某甲承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……故中建四公司与王某甲以万里公司的名义签订的《工程项目承包施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案争议工程已由王某甲组织施工完毕，黄某水院也将部分工程款逐步拔付给中建四公司，故中建四公司应将该工程款支付给王某甲。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该建设工程现已竣工并投入使用，且为合格工程，王某甲以合同中标价为结算工程款的依据，其请求不违反法律的规定。
就王某甲诉求中建四公司支付工程款288万元的问题，有关情况如下：第一，王某甲认可中建四公司已支付工程款926万元，经庭审双方举证核对，中建四公司实际已支付工程款应为941.7363万元；第二，王某甲认为中建四公司为其垫付材料款10万元（以实际查明为准）。经核对，双方无争议的垫付材料款为19.0666万元。有争议的垫付材料款为：1、2004年6月12日欠款条1份，计款x元，中建四公司提交王某甲所写欠款条的复印件，是从中建四公司工作人员尤钰处复印得来的。而王某甲将该欠款条已从尤钰处直接收回，其陈述该欠款已由其直接偿还给尤钰。王某甲所举证据系原件，证明效力大于中建四公司提交的复印件，且中建四公司提交的现金某票存根也为复印件，该存根上没有王某甲方的签字，中建四公司所举该部分证据不能证明其主张的成立。王某甲将该欠款条的原始凭证从实际经手人尤钰处收回，应视为其将该款已实际支付给尤钰，该款不应计入垫付的材料款。2、中建四公司代付的1＃、2＃楼欠款x元，王某甲对收到条的真实性无异议，但认为该款是各施工队之间互负债务的问题，不应计入垫付的材料款内；中建四公司将该部分收到条的原件已收回，有关债权人不存在二次向王某甲主张的问题，王某甲对收到材料这一事实及数额均无异议，故该款应计入垫付的材料款内。综合双方已认可的垫付材料款数额进行核算，中建四公司已为王某甲实际垫付材料款22.x万元。第三，王某甲主张应从给其的工程款中扣减中建四公司为其缴纳的税金某用于其他的合理开支61万元。中建四公司虽未实际施工，但基于该工程所产生的以中建四公司名义交纳的税金某其他合理的开支部分，应从工程款中扣除。该些费用都是由中建四公司交纳的，故其应对交纳的税金某其他合理开支部分费用的实际数额负举证责任，但中建四公司对此未提交有效的证据证明，故应承担举证不能的法律后果。税金某法定标准为3.41%，王某甲主张应从工程款中减去税金某其他合理开支的请求不违反法律规定，本院对此予以支持。第四，王某甲主张应加上“两金”58.669万元。庭审中，各方当事人均认可该两金某分指的是社会保险费，取费比例为4.58%。黄某水院认可合同中标价暂未计取该项费用。该项费用属工程款内间接费规费包含的部分，王某甲虽为自然人，但该工程是由其组织人员并负责施工的，故基于该争议工程所产生的社会保险金某用于实际施工的人员交纳社会保险金，该项费用属工程款的一部分，应将该项费用作为工程款支付给王某甲，用于其组织的施工人员交纳社会保险金某费用。中建四公司未实际组织人员施工，故该社会保险费不应由中建四公司收取。黄某水院教学楼Ⅰ标段工程中社保金某额为135.x万元，从其总额及社会保障费的取费比例计算，王某甲主张的数额均不超出法定标准，故对该项主张予以支持。综上所述，中建四公司实际应支付给王某甲工程款为253.9416万元。王某甲诉求的欠付工程款的利息计算标准符合法律规定，但应从其起诉之日起开始计算。
中建四公司辩称王某甲作为代表的施工队应负担电费x元，应计入工程款，该数额是依据黄某水院单方计算得来的，并未提交承包方拖欠电费的单据及承包方签字认可的书面证据，缺乏事实根据，对此不予支持。黄某水院认可其应在欠付的工程款范围内承担责任，依据《解释》第二十六条的规定，黄某水院应在其欠付的工程价款的范围内对王某甲承担连带责任。黄某水院对中建四公司拨付工程款是针对1—X号教学楼及连廊工程整体核算支付的，而本案仅涉及其中部分工程款，故酌定黄某水院按其自认欠付工程款265.979万元的范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：
一、被告中建四公司应自本判决生效之日起十日内支付给原告王某甲工程款253.9416万元，并支付自2005年12月31日起至本判决确认的给付之日的利息（利率比照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。
二、被告黄某水院对上述款项在其欠付的工程款范围内（即265.979万元）承担连带责任。
三、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元（含财产保全费x元），其中原告王某甲负担3406元，被告中建四公司负担x元，被告黄某水院对被告中建四公司承担的案件受理费负连带责任。
中建四公司上诉称：中建四公司与王某甲从未约定由双方决算，而是约定依据中建四公司与黄某水院的决算结果由中建四公司向王某甲支付工程款，一审对中建四公司与黄某水院的决算依据不予采信，显然错误。王某甲作为自然人参与施工，并未给其雇佣人员办理任何形式的社会保险，其无权计取社会保险费用；该项诉求是发回重审后王某甲新增的，一审法院予以审理违反程序。中建四公司参与了工程部分施工，一审法院对中建四公司的合理取费和支出并未保护。请求二审依法改判。
黄某水院上诉称：根据黄某水院与中建四公司的“结算明细表”，减去应由中建四公司负担的水电费，黄某水院欠付的工程款为x.46元，一审判决多判了8391.54元。在本案发回重审期间，开封市审计局根据河南省审计厅《2006年授权审计项目的通知》对黄某水院新校区建设进行了强制审计，根据审计结果黄某水院欠付的工程款金某为x.49元；本案涉及的工程价款是列入财政预算和决算的，超出范围的部分黄某水院无力负担。对于司法权和行政权的矛盾，黄某水院无所适从。请求二审按照审计结果改判。
王某甲针对两上诉人的上诉意见答辩称：一审判决黄某水院承担的责任是基于黄某水院自认的数字，不存在多判的问题；法院审理建设工程施工合同纠纷案件应以当事人的合同为依据，审计结论不能对抗当事人之间的合同；中建四公司每次向王某甲转款都要扣除10%的管理费，管理费的约定是无效的，但王某甲认可了实际费用为61万，让其返还的还不足10%的一半，已经是比较客观的了。关于养老和失业保险费用，黄某水院承认没有纳入招标文件，“两金”是工程款的组成部分，一审将此计入工程款无误。请求二审维持原判。
二审期间，黄某水院、中建四公司、王某甲都提及工程有变更，但各方当事人对本案工程变更部分造价无法达成共识。经过本院释明，王某甲于2009年3月20日提出鉴定申请。2009年4月28日，本院委托河南省宋城会计师事务所有限公司对“王某甲施工的黄某水院1#、2#教学楼及2#、4#连廊变更部分进行工程造价鉴定。该公司于2009年12月9日作出豫宋城会（2009）造价鉴字第X号司法鉴定意见书(以下简称X号鉴定），鉴定结论为：如“增加部分只费用让利，减少部分总造价让利(22.3%)”,变更总造价为x.53元。如“总造价让利后(22.3%)”,变更总造价为-x.5元。鉴定意见中不包括社会保险费。
2010年7月9日，本院组织黄某水院、中建四公司、王某甲对X号鉴定进行了质证。
中建四公司提出：1、按照招标文件第4页1、4、10条“中标人应同意新增加的工程按投标价与预算价相比的同等比率取费，设计变更及签证发生的费用亦按此取费”，本项目投标价为2598万元，预算报价为3340.5555万元，“同等比率”为77.77%，让利比例为22.23%，应按照77.77%计取变更后的工程价款。2、花岗岩变更应核减x.49元。3、水电变更计算无依据，甩项部分核减金某不符合合同约定。4、砂石垫层工程不属于变更部分，不应鉴定。5、泵送混凝土不属于变更工程部分，而是一种施工手段，不应调整造价。综上，变更造价为-x.88元。
黄某水院除同意中建四公司的意见外，另提出：其可以举出数处例子来证明鉴定存在错误，比如内墙减少，鉴定插座也减少，但电线没有减少，明显与事实不符。由此可见，该鉴定不能作为定案证据。
王某甲称，鉴定机构和各方当事人两次共同勘验现场，作出鉴定书初稿后，已经送达各方当事人并要求反馈意见，中建四公司和黄某水院在鉴定环节已经提出了异议，鉴定机关也做了回应和调整。泵送混凝土是按照施工图设计方案做的，花岗岩变更是按照答疑纪要施工的，鉴定机构已经在折中处理了，对方的异议没有客观依据。按照招标文件规定，工程核增部分的取费按照22.3%让利，核减部分工程因为在中标环节已经让利22.3%,不存在二次让利的问题。黄某水院只是对个别细微问题质疑，但其不配合鉴定，也没有解决相关问题的具体方案。两上诉人的拖延导致案件进行了5年还没有完结，王某甲已经不堪忍受，请求法院尽快依法处理。
本院查明一审认定的事实无误。另查明，2004年2月20日，黄某水院与中建四公司签订了一份建设合同，约定由中建四公司承包黄某水院新校区教学楼I标段工程。中建四公司承揽到本案工程后，尤钰作为中建四公司代表与万里公司签订了一份《工程施工联合承包协议书》，落款时间为2004年2月26日，约定由万里公司承担主要施工任务。王某甲作为万里公司代表与中建四公司签订了一份《工程项目承包施工合同》，约定：“……第二条、乙方(万里公司）上交甲方（中建四公司）10%的管理费，包含税金某办理施工许可证的费用；……第六、2项“工程竣工验收后一周内乙方须向甲方提供有关结算资料，并派人参加竣工结算工作，甲方协助办理。业主材差调增部分税后归乙方所有。……”完工后，王某甲于2004年12月26日编制了竣工决算书，竣工决算价款总计增加了x元，中建四公司加盖了印章，于2005年1月5日送交了黄某水院。黄某水院收到决算后，委托开封金某工程造价咨询有限公司(以下简称金某公司）对决算书审核。由于数次催促无果，王某甲于2005年12月31日提起诉讼。金某公司于2006年6月20日出具审核通知书，将送审的变更结算工程款x.34元核减掉x.14元，审后金某为x.2元。2006年7月10日，黄某水院、中建四公司依据金某公司的审核结果，将工程造价确认为x.2元。
本院认为，中建四公司以与万里公司联合承包的形式，将自己承揽的黄某水院工程予以转包；王某甲作为实际施工人，借用万里公司的名义，与中建四公司签订了黄某水院1＃、2＃教学楼及2＃、4＃连廊工程的建筑工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，有关合同均属无效。合同无效，应返还依据合同取得的财产，不能返还的，应折价赔偿。一审法院依此思路处理本案并无不当。按照《解释》第二条的规定，对于合格的工程，即使建设施工合同无效，有关工程款的结算约定仍应作为参照依据。所以中建四公司与黄某水院签订的建设合同中就工程价款的相关约定，对王某甲仍有拘束力。王某甲作为实际施工人，是承揽方权利义务的最终承担者，在工程款结算的问题上，应由实际施工人王某甲为主和黄某水院进行，中建四公司予以配合。中建四公司作为转包人，在涉案工程完工且王某甲已将中建四公司和黄某水院诉至法院的情况下，抛开王某甲单方与黄某水院进行决算，明显缺乏善意，损害了实际施工人王某甲的利益，其与黄某水院的决算意见，对王某甲而言应无拘束力，不能作为本案定案依据。对中建四公司要求按照其与黄某水院的决算依据处理工程款的意见不予采纳。
王某甲在发回重审后增加工程社保费的诉讼请求，因原判决已经被撤销而且在一审环节，对其新增的相关诉讼请求应予审理。工程社保费属于工程款的组成部分，应由建设单位支出，建筑企业收取。实际施工人虽非企业，但其负责组织人员施工，向施工人员发放薪酬，为施工人员提供施工安全和其他保障，并且王某甲是以万里公司的代理人身份行使相关权利，还要和被挂靠企业对社保费用提取问题协商议定，其担负了相关风险和责任，可以主张相关社保费用。就本案而言，黄某水院应依法支出工程社保费，中建四公司虽出面协调办理了有关施工手续，但并非实际施工人，其对工程社保费提出主张与施工的实际情形不符，对其要求本院不予支持。
本案系建设工程施工合同纠纷案件，当事人之间的合同形成于2004年初，解决纠纷的依据是当事人的约定及相关民事法律规定，相关约定或规定对于合同当事人发生法律效力。黄某水院提到的审计结论，形成时间在本案合同之后，是国家为了保证国有资产保值增值所进行的行政监管，对黄某水院有约束力，但对行政管理体系外的王某甲无约束力。故黄某水院要求按照该审计结论判决的主张，依法不应得到支持。
中建四公司、黄某水院对X号鉴定提出异议。本院依据当事人申请在二审启动相关司法鉴定程序，目的在于最大程度查明事实，避免因本案的处理导致双方当事人发生新的纠纷，同时也可以缩短结案时间，减少当事人诉累。鉴定进行了8个月，鉴定机构在此期间已经与两单位就其异议问题进行了意见交换，说明鉴定工作是审慎的。该鉴定系有资质单位和人员按照法定程序做出，其结论应予采信。工程招标文件第4页第1.4.10条“中标人应同意新增加的工程按投标报价与预算价相比的同等比率取费，涉及变更及签证发生的费用亦按此取费”。王某甲与中建四公司及黄某水院的理解不一致。按照文意，是核增工程取费问题存在按比例让利的问题，而非整个核增的工程款均按比例让利；至于核减部分，因为相关工程在中标时已经存在让利，决算时已经将相关工程款整体扣减，已经没有再行让利的基础，故核减部分不存在取费让利问题。在该问题上，王某甲的理解符合约定，所以应选择X号鉴定结论中的前一种意见作为定案依据，即本案工程核增x.53元。因王某甲对工程变更部分和材差部分保留诉权，并未在诉讼请求中提出，原审法院的处理没有涉及基于工程量的变化发生的工程价款变化问题。X号鉴定作为新的证据，已经证实按照双方对变更工程让利后取费的约定，相关费用应比合同约定价格增加x.53元，说明一审判决在合同范围内处理的欠付工程款数额并未超越王某甲应享有的实体权利，故应予维持。
对于上诉人未涉及的原判事项，视为其认可，本院迳行维持。上诉人的上诉理由不能成立，对相关请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元、鉴定费x元，由中建七局第四建筑有限公司、黄某水利职业技术学院连带负担。
本判决为终审判决。
审判长邓强
审判员朱冰
代理审判员厉学献
二O一O年八月三十日
书记员李翠莲
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