不动产权人对进入者承担的注意义务

　　[内容提要]不动产权人虽然在控制自己的不动产或者动产方面没有尽到合理的注意义务，他们并非必然要就自己控制的物或者环境引起的损害对受害人承担过失侵权责任；在确定不动产权人是否要就其控制的物或者环境引起的损害对他人承担侵权责任时，法院往往要考虑受害人在遭受物或者环境损害时的身份究竟是合法进入者还是非法进入者并根据受害人身份的类别分别决定不动产权人是否承担注意义务和注意义务的范围。受害人身份的考虑既平衡了不动产权人对自己物享有的利益，也平衡了受害人的自己人身和财产安全享有的利益，是法律实现公平正义目标的必然要求，应当为我国侵权法所采取。

　　[关键词] 合法进入者 非法进入者 区分原则 注意义务

　　一、问题的提出

　　客人在他人酒店、饭店或者宾馆享受服务时，因为酒店、饭店或者宾馆在控制自己物件或者环境安全方面尽到合理的注意义务，使客人遭受物件或者环境的损害，客人要求酒店、饭店或者宾馆承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？病人在医院接受医师的诊疗时，由于医院在控制物件或者环境方面没有尽到合理的主要义务，使病人遭受物件或者环境的损害，病人向法院起诉，要求法院责令被告医院承担侵权责任，法院是否应当责令被告对病人承担侵权责任？游客在他人开办的休闲、娱乐场所游玩，由于休闲、娱乐场所的经营者在控制物件或者环境方面没有尽到合理注意义务，使游客遭受损害，他们向法院起诉，要求法院责令被告承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？另一方面，一个捡垃圾的人在他人已经在自己的大门口放置“禁止入内”的牌子时仍然进入他人地面捡拾垃圾，当该人在他人地面遭受人身损害时，他们向法院起诉，要求法院责令他人就其危险物件或者环境引起的损害对自己承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？当一个小偷进入他人屋中盗窃财物时，因为他人在控制自己屋内的物件或者环境时没有尽到合理的注意义务，使小偷在实施盗窃行为时遭受物件或者环境的损害，小偷向法院起诉，要求法院责令被告对自己遭受的损害承担侵权责任，法院是否应当责令被告对原告承担侵权责任？当一个未成年人独自进入机场，并且钻入某航空公司停放在机场的飞行器内，当飞行器起飞时，该未成年人被机翼所伤害，该未成年人起诉，要求法院责令被告承担侵权责任，法院是否应当责令被告承担侵权责任？同样，当一个社会公众进入被告大学，在被告大学游玩时，因为被告大学校园内的树枝掉下来击中其脑袋受伤，原告要求被告承担侵权责任，法院是否应当责令被告大学对原告承担侵权责任？

　　在侵权法上，这些案件涉及的问题基本上相同，这就是，他们都是由不动产权人控制或者支配的物或者环境引起的侵权案，不动产权人在控制或者支配引起损害的物或者环境方面没有尽到合理的注意义务。因为这样的原因，学说将这类案件称为不动产权人侵权责任案，其中，不动产权人是指控制或者支配引起他人损害的物或者环境的人，包括不动产的所有权人和不动产的占有权人；引起他人损害的物既包括有形的不动产，诸如桥梁、电梯、升降机、旗杆、码头、跳水板以及高压电塔等，也包括有形的动产，诸如梯子、脚手架、轮船、船只、机动车甚至飞机等，还包括引起他人损害的环境。所谓环境，是指围绕人群的空间及其中可以直接或间接影响人类生活和发展的各种自然因素和社会因素的总称。环境包括自然环境和人为环境。所谓自然环境，是指未经人们改造过的众多自然要素以及这些要素结合在一起所呈现的状态，诸如阳光、空气、陆地、天然水体、自然树林、草原和野生动物等。所谓人为环境，是指经过人们改造和创造出来的各种事物以及这些事物结合在一起所呈现的状态，诸如水库、水塘、农田、园林、村落、城市、工厂、港口、公路和铁路等。法律之所以要区分自然环境和人为环境，是因为法律认为，如果被告不动产之上存在的环境是自然环境，则被告原则上不对进入者承担注意义务和侵权责任，无论是合法的进入者还是非法进入者，如果被告不动产之上存在的环境是人为环境，则他们应当对进入者承担注意义务。问题在于，法院在确定不动产权人是否对受害人承担注意义务和侵权责任时是否要考究受害人的身份，法院在处理前一类型的侵权案件时和在处理后一类型的侵权案件时是否应当遵行同等对待的原则或者应当采取区别对待的原则？

　　二、合法进入者和非法进入者区分原则的确立

　　（一）案件类型对法院处理案件方式的影响

　　在我国，虽然法院在日常生活中会经常面临上述两种类型的案件，但是，他们在处理这些案件时，往往并不区分这两类案件，认为这两类案件应当同等对等，无论是哪种类型的案件，法院在处理时都要考虑被告行为的合理性和原告行为的合理性，并根据过失相抵规则分别责令被告对原告承担部分责任。因此，我国法院经常在合法进入他人不动产之内或者之上遭受物件损害的案件中适用过失相抵规则，认为被告的行为存在过失；他们同样经常在非法进入他人不动产之内或者之上遭受物件损害的案件中适用过失相抵规则，认为被告的行为也存在过失。应当承认，我国司法判例在第一类案件采取的处理方法是正确的，而在后一类案件中采取的处理方法是错误的。因为，在上述第一类案件中，受害人在遭受损害时，同被告存在合法的某种关系，他们是在合法进入他人不动产之内或者之上后遭受物件或者环境损害的；他们进入不动产权人不动产之内或者之上是获得不动产权人同意或者得到他们鼓励的，不动产权人完全知道这些人在自己的不动产之内或者之上，完全知道或者应当知道进入者会遭受自己物件或者环境的损害，如果不动产权人在控制自己物件或者环境方面没有尽到合理的注意义务的话，因为这样的原因，法院往往会在上述第一类案件中责令被告对原告承担侵权责任，如果法院认定被告已经违反了他们对原告承担的注意义务的话。而在上述第二类案件中，受害人在遭受损害时，同被告没有某种合法关系，他们是在非法进入他人不动产之内或者之上后遭受物件或者环境损害的；不动产权人无法合理预见他们会来到自己的不动产之内或者之上，无法采取合理措施保护他们免受自己控制物件或者环境的损害；受害人未经他人许可擅自进入他人不动产之内或者之上，其行为是侵权行为，侵害了物权人享有的物权。因为这样的原因，在上述第二类案件中，法院原本不应当责令被告对原告承担侵权责任，即便被告在控制自己物件或者环境方面的确存在过失，但是，我国大多数司法判例仍然会责令被告对原告承担侵权责任，因为，法院认为，一方面，原告非法进入被告不动产的行为是非法行为，其行为构成过失，原告应当就自己的过失行为承担部分责任，而被告在控制自己的物件或者环境方面没有尽到合理注意义务，其行为也构成过失，被告也应当对自己的行为承担部分侵权责任，根据过失相抵规则，法院责令被告对原告承担部分侵权责任。

　　可见，在我国，法院在处理物件或者环境引起的侵权损害赔偿案件时，应当明确区分合法进入者和非法进入者，并根据进入者的不同身份来决定被告是否对进入者承担注意义务和侵权责任以及承担注意义务和侵权责任的范围。对于合法进入者，不动产权人应当对他们承担合理的注意义务，在确定被告对合法进入者是否承担侵权责任时，法院要判断被告的行为是否是过失行为，要判断被告在行为是是否已经尽到了一个相同或者类似的人在同样或者类似情况下所能尽到的注意程度；如果被告违反了所承担的注意义务，没有控制好自己的物件或者环境，应当对合法进入者承担侵权责任；如果原告在被告不动产上行为时也存在过失，法院可以适用过失相抵规则，责令原告与被告共同分担损害。对于非法进入者，不动产权人原则上不对他们承担注意义务，当他们在被告不动产之内或者之上遭受物件或者环境损害时，法院不应当责令被告对原告承担侵权责任，更不应当确定被告是否违反了所承担的注意义务，因为，在被告是非法进入者时，法律并不要求不动产权人对非法进入者承担注意义务。没有义务即没有责任，不动产权人当然不用对原告承担侵权责任，法院此时根本不用适用过失相抵规则。只有在非法进入者是年龄较小的未成年人时，法律才要求不动产权人对他们承担注意义务和侵权责任。

　　（二）合法进入者和非法进入者的区分原则

　　所谓合法进入者，是指获得物权人允许或者许可之后进入物权人不动产之内或者之上的人或者虽然没有获得不动产权人的许可但是根据法律的授权进入不动产权人不动产之内或者之上执行法定职责的人。合法进入者包括两种：1、经过不动产权人的许可进入不动产权人不动产之内或者之上的人。例如，经过宾馆、酒店许可进入宾馆、酒店的客人；经过主人许可进入主人家中做客的人。在侵权法上，物权人对他人进入自己不动产之内或者之上所作的许可既可以是明示许可，也可以是默示许可。所谓明示许可，是指得到物权人明确的同意之后才进入其不动产之内或者之上的人。所谓默示许可，是指虽然没有得到物权人明确的同意表示，但是，一般有理性的人认为物权人实际上会作出同意其进入的许可。一般而言，对社会公众开门营业的经营机构被认为所作出的同意表示是通过默示许可进行的，因此，当一个客人进入他人银行时，即便银行没有明确表示同意其进入，法律也认为银行同意他们进入，因为，银行是对社会公众开门纳客的经营者。默示许可的理论是否可以对非对社会公众开门纳客的人适用？例如，一所大学在非学生或者教师进入自己的校园时没有表示反对，我们是否可以说，大学不反对他人进入的行为实际上等于他们同意这些人进入？有些司法判例是这样认为的。但是，这样的理论显然存在问题，因为，如果我们晚上睡觉时将房屋的大门打开，强盗进入时虽然没有遭到我们的反对，我们不能因此认为，房屋主人将大门打开的行为实际上等于他们同意强盗进入自己房屋。对他人进入不表示反对不得被看作默示许可，这是各国法律和司法判例的一致精神，我国法律也应当采取。但是，如果对年龄较小的未成年人则可以适用默示许可理论，当他们进入别人不动产之内或者之上时，如果他人没有表示明确的反对，其不作为行为可以看作默示许可行为，此时，非法进入者即成为合法进入者。2、虽然没有经过不动产权人的许可，但是，他们是为了履行法律规定的职责而进入他人不动产之内或者之上的人，例如，警察、邮寄员、抄表员以及消防员等。所谓非法进入者，是指在没有获得物权人许可、同意或者没有得到法律授权的情况下进入他人不动产之内或者之上的人。这些人进入他人不动产之内或者之上既没有得到不动产权人的许可，也没有得到法律的明确授权，因此，他们的进入行为构成非法行为。应当指出，非法进入行为还包括一种情况：虽然不动产权人允许他人进入自己的不动产之内或之上，但是，如果不动产权人对进入者进入的范围、时间或目的作了限制，则进入者只有在进入不动产权人许可进入的范围或在被允许进入的时间内进入或基于被许可的目的进入时才被看作是合法进入者。超出被许可进入的范围、不在被许可进入的时间进入或者不是基于被许可进入的目的而进入不动产权人不动产之内或之上，则进入者将被看作侵入者。（1）被许可进入的地点。被允许进入不动产的某一部分的人，无权进入不动产的其它部分，否则，在进入其它部分后遭受危险物件或环境的损害，无权要求不动产权人对其承担侵权责任。被许可进入者是否超出了被允许进入的范围，其判断标准是常识。例如，例如，根据中国人的常识，客人虽然得到主人的许可进入其客厅做客，但是，如果他们没有得到主人的许可，无权进入主人的卧室。同样，根据一般人的常识，一个公共服务机构的顾客可以使用该公共服务机构的电梯，因此，在寻找电梯时，该顾客仍然是合法进入者。（2）被许可进入的时间。被许可进入者只有在被许可进入的时期内进入不动产权人不动产之内或之上才被看作合法进入者，超出被许可进入的时间进入即构成侵入者；同样，被许可进入者只能在被许可留在不动产权人不动产之内或之上的时期内留在他人不动产之内或之上才被看作合法进入者，超出被许可逗留的时间即构成侵入者。是否超出被许可逗留的时间，其判断标准也是常识。（3）被许可进入的目的。被许可进入者只有基于被许可进入的目的而进入他人不动产之内或之上时才被看作合法进入者，不是为了被许可的目的而进入他人不动产之内或者之上，即构成侵入者，例如，一个购买日常生活用品的人进入他人超市购买日常生活用品，该人即被看作合法进入者，但是，一个小偷进入他人超市盗窃货物，即应被看作非法进入者。

　　（三）非法进入者和合法进入者区分原则的根据

　　我国法律为什么要区分合法进入者和非法进入者并根据他们的不同身份来确定被告是否对他们承担注意义务和侵权责任？其原因有三：首先，非法进入者的身份“完全不同于”合法进入者身份，他们无权要求不动产权人对自己承担合理注意义务。合法进入者和非法进入者不能归于同一法律类型，因为，非法进入者进入他人不动产，没有取得不动产权人的许可，属于非法行为人，而被许可进入者和应邀来访者在进入他人不动产时，获得了不动产权人的许可，或者经过法律的授权，属于合法进入者。如果责令不动产权人对非法进入者承担合理的注意义务，实际上就是要求他们采取措施对他们根本没法预见到会进入自己不动产之内或之上的人承担警告义务、保护义务，而这对不动产权人而言是不公平的。其次，如果不区分非法进入者和合法进入者的身份类型，要求不动产权人的非法进入者和合法进入者承担统一的合理注意义务标准，会使不动产权人要对那些没有经过自己许可而进入自己不动产的人承担采取合理措施予以警告或保护的义务，虽然他们的进入是不动产权人可以合理预见的，因为，根据合理的注意义务理论，如果不动产权人可以合理预见非法进入者进入自己的不动产之内或之上，他们即应承担合理的注意义务，当他们没有对非法进入者承担合理注意义务时，应当对非法进入者承担侵权责任。因此，如果不实行非法进入者和合法进入者的区分原则，则当一个人非法进入另外一家公司的不动产之内后，因为不动产权人的不动产存在某些危险环境而受到伤害，他仍然有权要求法院确定被告对他承担什么样的注意义务以及被告是否已经违反了所承担的注意义务。同样，一个小偷意图进入被告的家中盗窃，他在爬过被告家的围栏时受到伤害，他仍然有权要求法院来决定被告是否对他尽到了合理注意义务，因为，该小偷认为，被告在犯罪的高发区完全可以合理预见到小偷来光顾自己的房屋。[2]最后，物权人对自己的物享有占有、使用，收益和处分的权利；如果物权人许可他人占有、使用自己的物，则他们有权占有和使用其物，此时，他人对物权人物的使用是合法使用，其行为不构成侵权行为；如果物权人不许可他人占有、使用其物，则他人擅自占有、适用其物的行为是非法行为，实际上构成侵害行为。物权的排他效力使物权人有权许可或者不许可他人进入自己的不动产之内或者之上并使用自己的不动产。为了保护物权的效力，使物权人能够充分行使自己对物享有的权利，法律不应当让物权人对侵害自己物权的人承担注意义务和侵权责任。Prosser教授指出：“在以私人财产为基础的文明社会，社会理想的政策鼓励人们以自己的方式使用自己的不动产，他们无需为了提防或保护未经自己许可或没有法律授权而进入自己不动产上的人的利益而发费成本去消除或改进自己土地上存在的危险。”[3]

　　三、不动产权人对合法进入者承担的注意义务

　　（一）问题的提出

　　在我国，原告合法进入他人不动产之内或者之上后遭受被告不动产之内或者之上存在的物件或者环境损害的案件大量发生。诸如：中央电视台《夕阳红》女主持沈旭华进入被告张生记酒楼吃饭受到伤害致死案，在该案中，沈旭华在被告酒楼吃饭时，边接电话边走到消防通道门旁，并推门进去，结果从二楼直接摔到了一楼，经抢救无效死亡。沈旭华家人起诉，要求被告承担侵权责任。北京市朝阳区人民法院认为，张生记酒楼二层东北侧的木制门与一通道相连，进门后东侧４０厘米处直接悬空且无照明设备，对事发通道未尽到注意责任，亦未采取防护措施，对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。黄某诉某餐厅人身损害赔偿纠纷案件，在该案中，原告到被告餐厅吃饭，听电话时没有在意身边有一个透明的玻璃墙，大手一挥将玻璃墙碰倒，其右手被倒下的玻璃墙割伤。原告起诉，要求被告酒楼对自己承担侵权损害赔偿责任。广州市芳村区人民法院以该餐厅所设置的透明玻璃墙上没有警示标志，而且玻璃也比较薄，当其破裂后，造成消费者人身损害为由，判决餐厅赔偿黄某损失１．７万余元。在我国，在合法进入者遭受被告物件或者环境损害时，法院往往会责令被告就其危险物件或者环境引起的损害对原告承担侵权责任，因为，法院认为，既然原告是基于被告的邀请或者同意进入被告不动产之内或者之上，则被告与原告之间存在特殊关系，诸如合同关系，被告由于此种特殊关系应当对原告承担合理的注意义务，应当采取措施保护合法进入者的人身安全或者财产安全，使他们免受其不动产之内或者之上存在的物件或者环境的损害；否则，应当就其没有尽到合理控制义务的行为对合法进入者承担侵权责任。但是，我国司法判例并没有就被告对合法进入者承担的注意义务形式作出明确说明。因此，有必要从学说上作出探讨。本文认为，不动产权人对合法进入者承担的合理注意义务表现在：对自己从事的危险活动承担合理的注意义务，预防自己的危险活动损害他人的利益；对已知危险承担合理的警告义务；对未知危险承担合理的检查和发现义务。

　　（二）不动产权人承担注意义务的范围

　　1、异常危险的警告义务

　　不动产权人对合法进入者承担的注意义务要求不动产权人采取合理措施保护进入者免受不合理危险的损害，如果他们没有采取措施保护合法进入者免受此种危险的损害，则当合法进入者遭受不合理损害危险损害时，不动产权人要承担侵权损害赔偿责任。在法律上，人们将不合理的损害危险称为异常危险（unusual danger）。所谓异常危险，是指进入者在进入不动产权人不动产之内或之上从事活动或完成自己任务时通常会发现的危险。因此，进入者遭遇的危险是否是异常危险，只能通过进入者进入不动产权人不动产之内或之上的目的来决定。司法判例普遍认为，下列危险是异常危险：康复医院在非常古怪的地方设置了台阶；小区内十分滑溜的台阶；商店安置的台阶因为腐朽而变黑，两边的扶手脱落，顾客很难看得见；在露天电影院，观众投抛出来的爆竹爆炸；食品商店以不寻常的方式放置的纸箱。某种危险是否是异常危险，其标准是客观的，应当考虑案件的具体情况，包括进入者的种类。例如，对单独一个人的小孩可能是异常危险的危险可能对与其家长在一起的小孩可能不会构成异常危险，因为，当小孩与成年家长在一起时，人们期待家长会提醒小孩警惕危险或防范此种危险。[4]一旦被告的不动产之内或者之上存在异常危险，他们即应承担危险的警告义务，通过合理的方式提醒合法进入者，让他们在进出时当心所存在的危险。如果他们没有警告进入者或者虽然对危险作出了警告，但是，警告的方式存在问题，则当合法进入者遭受异常危险损害时，被告应当承担侵权责任。在童康源诉吉林省人民政府驻沪办事处和上海达益物业管理公司人身损害赔偿纠纷案件中，第一被告吉林省人民政府驻沪办事处的下属单位自行设计并请施工队对四楼卫生间至开水间段的公用走廊进行装修，铺设了异常光滑的地砖，且在走廊两侧刻意制造了斜面。原告途经走廊在卫生间门口时滑倒，当场昏迷，送至医院经诊断为颅脑外伤、颅底骨折，重症监护四十八天后出院。原告起诉，要求两被告承担侵权责任。法院认为，本案第一被告的过错在于设计不合理，刻意制造斜面；对地砖异常光滑这一事故隐患没有采取任何警告提示措施；该过道面临厨房、卫生间，地面容易有水，对此隐患在装修时没有合理注意并采取警告提示措施，理应承担损害赔偿责任。第二被告的过错在于其作为物业管理部门，疏于管理，没有及时发现并警示隐患。两被告属共同侵权行为，应承担连带责任。在曹女士诉某医院人身损害赔偿纠纷案件中，原告到某医院结算业务时，因该医院器械科楼前的道路上有残留积雪致使其滑倒，导致左胫腓骨粉碎性骨折。原告起诉，要求被告承担侵权责任。法院认为，被告医院应当承担侵权责任，因为医院知道或者应当知道门前的积雪存在危险，应当予以警告或者采取其他措施，消除危险；被告没有承担警告义务或者采取其他措施，应当承担侵权责任。在这两个案件中，被告知道或者应当知道自己的物件或者环境存在异常危险，应当对危险作出警告，被告没有作出警告，使合法进入者遭受人身损害，因此，应当承担侵权责任。

　　2、危险活动的警告义务

　　如果不动产权人在自己的不动产之内或者之上从事对合法进入者有危险的活动，则他们在从事此种活动时应当采取合理的措施，防止合法进入者遭受自己危险活动的损害；如果他们没有尽到合理的注意义务，导致合法进入者遭受损害，则应当对合法进入者者承担侵权损害赔偿责任。美国侵权法复述（第二版）第341A条规定：如果不动产权人在自己的不动产之内或者之上从事活动时没有尽到合理的安全保障义务，他们应当对应邀来访者遭受的有形损害承担侵权损害赔偿责任，如果并且也仅仅如果他们期待合法进入者将不会发现或者意识到此种危险或者不会采取措施防范此种危险的话。Prosser教授指出：“众所周知，一旦不动产权人在自己的不动产之内或者之上从事积极的活动，则他们在从事此种活动时应当对被许可进入者承担合理的注意义务，要采取合理的措施保护被许可进入者免受自己活动的损害。在美国大部分州，当不动产权人在自己的不动产上驾驶火车时，或者当他们在自己的不动产上发动机器时，或者当他们在倒卡车时，他们都要考虑这样的可能性即一旦他们许可他人进入，则他人有可能会来到自己从事活动的现场。” [5]通常情况下，被告履行自己合理注意义务的方式是对危险作出警告，一旦他们在从事此种活动时对活动存在的危险予以警告，则他们的义务即得到履行，当原告遭受已经被警告的危险红的损害时，法院不得责令不动产权人承担侵权损害赔偿责任。在彭延茂的家属诉被告江西上饶供电公司弋阳分公司人身损害赔偿纠纷案件中，原告彭延茂在被告吴业权家庭经营的鱼塘钓鱼，结果因钓鱼竿不慎触及塘边的高压线，当即触电倒地，经抢救无效身亡。彭延茂当时使用的鱼竿是碳素鱼竿，鱼竿上标有“导电危险，注意雷电、高压”等警示语。而被告吴业权家鱼塘对外经营垂钓时，却未在有高压线的地方设置明显警示标志。死者的家属索赔未果后将线路的产权所有人江西上饶供电公司弋阳分公司、鱼塘的承包人一起告上法庭。江西省上饶市中级人民法院终审判决认为，被告供电公司应当承担侵权责任，因为，被告从事的电力供送活动是高度危险的活动，他们在从事此种危险活动时，应当对所存在的危险予以警告，让其他人在从事活动时能够当心所此种的危险。由于被告在从事危险活动时没有尽到合理的警告义务，因此，应当对他人承担侵权责任。有时，即便不动产权人已经对危险活动所具有的危险作出了警告，如果不动产权人的警告发生存在问题，则当他人因为其危险活动遭受损害时，不动产权人仍然要承担侵权责任。在田某诉四川泸县公路分段人身损害赔偿纠纷案件中，被告于2004年7月对219省道泸县良田玻璃厂段进行维修，7月17日夜间在白天未完成维护的部分地方放置了警示标志予以警示，但由于怕放置的警示标志被盗，因而放置了比较陈旧的警示标志且放置的数量较少。当晚，原告田某驾驶摩托车回家，途经维修路段时，因未及时发现警示标志而跌入公路上挖掘的坑内，造成全身多处软组织损伤、回肠穿孔、全腹膜炎，司法鉴定为十级伤残。原告起诉，要求被告承担侵权责任。法院认为，被告虽然对危险作出了警告，但是，设置的警示标志陈旧不能起到明显警示作用，因此，应当对原告承担侵权责任。

　　3、对未知危险的检查和发现义务

　　所谓检查和发现义务，是指不动产权人应当采取措施，看看自己的物或者财产是否存在自己不知道会引起他人损害的危险；如果通过检查，发现自己的物或者财产存在可能危及他人人身或者财产损害的危险，则他们应当采取合理的措施，防止他人遭受自己物或者财产的损害。否则，应当对他人承担侵权损害赔偿责任。检查和发现义务仅仅针对不动产权人不知道的损害危险而言。如果不动产权人物或者财产存在的损害危险是不动产权人已经知道的，则他们不承担此种义务；只有在不动产权人自己不知道自己的物或者财产存在损害危险时，不动产权人才可能要承担危险的检查和发现义务。例如，被告的树木可能已经被蛀虫所腐蚀，可能会倒塌并因此伤害他人。被告不知道自己的树木所存在的此种状态。此时，如果法院要责令被告就其树木倒塌引起的损害对他人承担侵权责任的话，法院首先要确定被告是否要对原告承担检查和发现树木的危险状态的义务。在潘平的家属诉江西武宁县莆田乡政府人身损害赔偿纠纷案件中，潘平在该乡政府综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的电梯扶手时触电身亡，后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量低劣漏电，通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡。死者家属向法院提起诉讼，认为该乡政府对电梯疏于检查，未及时发现安全隐患，未履行其检查义务，而造成潘平的死亡，要求乡政府承担侵权赔偿责任。法院审理后认为，该乡政府对其综合服务大楼内的各种公共设施负有安全保障的义务，要对这些设施定期检查、维修和管理，在本案中由于乡政府疏于对公用电梯的检查，未能发现安全隐患而导致潘平在该乡政府综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的扶手时触电身亡，应承担侵权赔偿责任。在周某的父母诉鄂尔多斯市公安局等人身损害赔偿纠纷案件中，13岁的周某与邻居家小孩刘某、苗某在鄂尔多斯市公安局大院内原工业学校凉房顶上玩耍时，不慎被距地1.12米，通往鄂尔多斯市公安局锅炉房的380伏裸线击伤。经鄂尔多斯市东胜区医院诊断为电击伤，周某已经处于植物状态。周某的父母向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼，要求作为使用人、所有人及维护人的鄂尔多斯市公安局、职业技术学校、鄂尔多斯电业局东胜供电局三被告赔偿原告医疗费、精神抚慰金等200多万元。鄂尔多斯市中级人民法院认为，三方都没有尽到检查义务，都要承担相应的责任，判决鄂尔多斯市公安局、职业学校、原告的法定代理人各承担原告的医疗费、精神抚慰金等167万元的40％、30％、30％。

　　（三）被告侵权责任的免除

　　一方面，不动产权人承担的责任可以通过契约方式免除，可以通过适当的通告（notice）免除，可以通过有关公布的管理规章等文件免除。在Ashdown v. Samuel Williams and Sons Ltd[6]一案中，第二被告拥有一座工厂，该工厂被第一被告的土地包围着，进入第二被告工厂的途径有两条道路，其中一条道路是安全的，而另一条捷径则不安全。第一被告在第二条捷径路口发布了通告，警告经过者不要经过这条道路，否则，一旦经过者遭受损害，第一被告将不承担侵权损害赔偿责任，经过者应当后果自负。第二被告的雇员去上班，他看见了第一被告在路口发布的告示后仍然经过这个路径，结果被过失调配的铁路敞车所伤。原告向法院起诉，要求第二被告和第一被告承担侵权损害赔偿责任。法院认为，第二被告不承担侵权损害赔偿责任，因为，第二被告已经为原告提供了进入工厂工作的安全路径，法院同时认为，第一被告也不用承担侵权损害赔偿责任，因为他们可以通过适当的通告方式排除自己承担的责任。另一方面，即便合法进入者遭受异常危险的损害，不动产权人也可以免责，如果合法进入者知悉此种危险存在的话。这就是所知悉的危险规则或者公开危险和明显危险规则。英国法律和美国法律对此原则都作出了明确的说明。在英国，英国1957年不动产权人法律责任法第2（3）（B）条明确规定：不动产权人有权假定那些从事某种活动或者职业的人去了解和防范该种活动通常具有的危险。如果原告在从事某种活动时不去了解或者防范其活动通常具有的危险，当他们因为此种活动或者职业所通常具有的危险而遭受损害时，根据该法的规定，他们无权要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任。在美国，侵权法复述（第二版）第343A条规定：不动产权人不就自己所从事的任何活动或者自己不动产上存在的任何环境引起的有形损害对合法进入者承担侵权损害赔偿责任，如果合法进入者知道此种危险或者如果此种危险对他们是明显的话，但是，如果不动产权人应当预见到合法进入者会遭受此类危险损害的话，则他们应当承担侵权损害赔偿责任；在决定不动产权人是否应当预见合法进入者将会遭受某种已知危险或者明显危险的损害时，法院要考虑合法进入者有权使用公共不动产或者公用企业设施的事实，因为这是表明不动产权人应当预见损害的重要事实。

　　四、不动产权人对非法进入的成年人承担的注意义务

　　（一）我国司法判例对非法进入的成年人采取的法律规则

　　如果被告不是合法进入者而是非法进入者，当他们擅自进入被告的不动产之内或者之上并因此遭受危险物件或者环境损害时，他们是否有权要求被告承担侵权责任？在我国，司法判例有两重不同的态度即肯定理论和否定理论。肯定理论认为，即便原告不是基于被告的邀请或者同意进入被告不动产之内或者之上，被告仍然应当对原告承担合理的注意义务，应当采取措施保护非法进入者的人身安全或者财产安全，使他们免受其不动产之内或者之上存在的物件或者环境的损害；否则，应当就其没有尽到合理控制义务的行为对非法进入者承担侵权责任。此时，法院对非法进入者实行过失相抵规则。在朱海霞诉华凤新型建材厂人身损害赔偿纠纷案件中，朱海霞随其男友曾伟到攀枝花市华凤新型建材厂找厂长毛明华拉电子游戏机，在该厂氧化车间池埂上行走时，不慎掉入硫酸池内，致全身大面积烧伤，颈部构成九级伤残，面部构成十级伤残，左胸部、颈部瘢痕需作整形手术。原告起诉，要求被告承担侵权责任。攀枝花中级人民法院二审判决认为，朱海霞系完全民事行为能力人，擅自进入建材厂氧化车间，导致不慎掉入硫酸池烧伤致残，朱海霞对此应承担一定的过错责任；建材厂对硫酸池的安全疏管理，安全防护措施不当，亦应承担一定的过错责任。因此，判决被告赔偿原告一部分损失。在梁凤英诉谭暖辉人身损害赔偿纠纷案件中，梁凤英在被告已经在其围护栏周围设置禁止入内的警告牌之后，无视其禁令而越过被告的竹栅栏，通过已拆除的部分围墙进入被告工地内捡废品。最终被拆除的围墙到下压伤并遭受重大损失，原告起诉，要求被告承担侵权责任。一审法院认为，被告作为有民事行为能力的民事主体，在意志清楚的情况下，越过工地架设的栏栅，知道工地内正在拆除围墙并三次被告知工地内正在进行作业，且三次被驱赶离开工地后，依然躲过工人及工地守卫人员的视线悄悄进入工地，原告应承担事故的主要责任。被告在拆除围墙过程中虽然已设置栏栅及警告标志并安排人员看守场地，但在原告经三次驱赶，仍偷偷返回时，被告应充分注意到原告在接下来的时间里仍存在会偷进工地的可能。但被告在拆除围墙时全部拆墙人员到了围墙的一边工作，而没有另派人员在围墙另一边看守以确保安全，没有尽充分注意的义务，所以对这次事故的发生亦应承担部分责任。因此，判决原告对本次事故产生的医疗费按90％、被告按10％的比例承担责任。否定理论认为，一旦非法进入者是成年人或者虽然是未成年人，但是这些未成年人年龄较大，当他们在被告的不动产之内或者之上遭受物件或者环境的损害时，法院原则上不应当责令被告对原告承担侵权责任，法院应当直接驳回原告的诉讼请求，因为，法院认为，被告不就自己的物件或者环境对非法进入者承担的注意义务；如果非法进入者是年龄较小的未成年人，则当他们遭受被告物件或者环境损害时，法院会例外地责令被告对原告承担侵权责任，因为，法院认为，被告应当就自己的物件或者环境对非法进入的未成年人承担注意义务。这在蔡金强诉汕头市潮汕房地产开发有限公司和郑立中人身损害赔偿一案中得到说明。在该案中，蔡爱君于2001年1月20日夜到汕头市金泽花园A栋7楼访友，21日凌晨，蔡爱君下楼途中，因被告郑立中违规在二楼206房内侧楼板开挖一直径约三米多的圆洞，没有采取足够的防护措施，致蔡爱君从二楼圆洞中跌倒至一楼地板（约六米高），最后死亡。蔡爱君的父亲向法院起诉，要求被告潮汕房产公司和郑立中承担侵权责任。法院认为，潮汕房产公司是金泽花园房产开发商和物业管理单位，对其未出售的房产及住宅区内的公共设施、公共场所负有管理的义务。而金泽花园A幢206房潮汕房产公司已出售给郑立中，潮汕房产公司对206房不再负管理的义务，所以对本案的损害结果不存在过错，不应承担民事赔偿责任。206房系郑立中所有，郑立中有权根据其需要在其所有的房产内进行装修，至于他在楼板上开挖楼梯井是否按规定履行审批手续，与本案的损害结果不存在法律上的因果关系，不属本案审理内容，因此不对原告承担侵权责任。[7]

　　（二）不动产权人不对非法进入的成年人承担注意义务原则的确立

　　在上述两种处理方式中，第一种处理方式对非法进入的成年人更有利，因为，在此种处理方式中，法院在确定不动产权人是否要对非法进入者承担侵权责任时，不仅考虑原告进入行为的合理性，而且还要考虑被告行为的合理性，由于法院认定原告非法进入他人不动产的行为是非法行为，因此，认定原告有过失；由于法院认定被告在控制自己的物件或者环境方面存在问题，应当尽到应有的注意义务，因此，也认定被告有过失。而第二种处理方式对侵入的成年人不利，因为法院认为，在确定被告是否要对原告承担侵权责任是，法院无须考虑被告的行为是否有过失，只要被告是非法进入者，无权进入他人不动产之内或者之上，则法院无须考究被告的行为是否合理，法院就应当驳回原告的诉讼请求。在这两种处理方式中，哪一种处理方式更科学？实际上，第二种处理方式更科学，应当为我国司法判例所采取，应当为我国法律所坚持。法律为什么不应当责令不动产权人对非法进入的成年人承担注意义务和侵权责任？其原因有四：其一，一个成年人已经具备了足够的认识能力和判断能力，应当知道自己非法进入他人不动产的行为是侵权行为，是对他人物权的侵犯，其进入行为是非法行为，非法进入者是非法行为人，因此，当他们非法进入他人不动产之内或者之上时，他们不得要求物权人对他们承担合理的注意义务，他们应当对自己非法进入行为承担后果。其二，在任何社会，法律都保护不动产权人对自己不动产享有的排他性的权利，鼓励物权人根据自己的意愿自由使用自己的不动产；如果要求不动产权人对非法进入的成年人承担注意义务，实际上限制了物权人对自己权利的自由行使和充分行使。Prosser教授指出：“不动产权人对自己的不动产享有排他性的占有权，此种权利受到法律的保护。总的说来，任何人，在没有获得不动产权人允许的情况下进入其不动产之内或者之上。一旦不动产权人许可他人进入，不动产权人也有权对进入的条件作出限制。一个没有获得不动产权人许可而进入他人不动产之内或者之上的人无权要求不动产权人为自己提供安全侵入的地方，无权要求不动产权人为自己非法适用不动产的行为提供保护。如果他们在不享有进入的特权或者没有进入的许可的时候进入他人不动产之内或者之上，则他们自己应当对自己的行为负责，应当承受所遭遇的所有损害危险。此种观点一直以来就成为普通法的规则，因为普通法更注重保护不动产权人享有的私人财产所有权。因此，法律实行这样的一般原则：除非法律规定了例外情况，否则，不动产权人不就自己没有将自己的不动产置于某种安全状态或者没有以某种对非法进入者的人身或者财产不具有损害危险的方式从事活动的行为对非法进入者承担侵权损害赔偿责任。” [8]其三，如果法律要求不动产权人就自己的物件或者环境对非法进入者承担合理注意义务，实际上就是要求不动产权人支出费用去检查、发现自己不动产上存在的危险，采取措施消除所存在的危险，此时，不动产权人将要遭受不合理的成本。其四，不动产权人往往无法预见非法进入者会进入自己的不动产之内或者之上，无法为他们提供安全的环境。因为这些方面的原因，一般国家的法律和学说都认为，不动产权人原则上不就物件或者环境引起的损害对非法进入的成年人承担注意义务和侵权责任。美国侵权法复述（第二版）第333条对此种一般原则作出了明确规定规定：除非本法第334-339条作例外规定，否则，不动产权人不就自己未尽合理注意义务的行为引起的有形损害对非法进入者承担侵权损害赔偿责任，此种未尽合理注意义务的行为或者表现为（a）没有将自己的不动产置于合理的安全状态以便非法进入者进入或者表现为（b）在自己的不动产上从事活动时没有采取措施防范非法进入者遭受活动的损害危险。由于法院不应当在此类案件中考虑被告行为的合理性，因此，被告在处理此类案件时，唯一的做法就是驳回原告的诉讼请求，法院无须适用过失相抵规则。

　　（三）不动产权人在例外情况下对非法进入的成年人承担的注意义务

　　在一般情况下，法律应当采取不动产权人不就自己的危险物件或者环境引起的损害对非法进入的成年人承担注意义务和侵权责任的规则，但是，在例外的情况下，法律应当责令不动产权人对非法进入的成年人承担注意义务和侵权责任。主要包括两种例外：一方面，如果不动产权人对某种区域作了限制，不允许他人进入，则他人不得侵入，但是，如果成年人经常违反不动产权人的禁令而进入其不动产之内或之上，而不动产权人知道成年人经常进入而没有采取实质性的措施加以阻止，则不动产权人即应对侵入的成年人承担合理的注意义务，否则，即应承担侵权损害赔偿责任。例如，大量的人不顾铁路公司雇员的反对，经常从被告的铁轨上经过，将铁轨作为近路。此时，铁路公司要承担合理的注意义务，保护过路的人免遭火车的损害，否则，应当对受害人承担侵权损害赔偿责任。同样，虽然高速公路的管理者将高速公路周围用护栏围护起来，以便阻止他人进入高速公路和遭受机动车事故的损害，但是，如果高速公路的管理者知道他人经常违反自己的禁止性规定，将围护栏剪开一个口子，并从这个口子进出高速公路，则他们应当采取警告以外的更严厉的措施，防止行人经过。否则，应当对进人非法进入高速公路遭受的损害承担侵权责任。Prosser教授指出：“如果不动产权人知道，大量的非法进入者习惯上进入自己不动产的某一地点或者越过某一区域，则不动产权人保护他们的成本就会降低，非法进入者遭受损害的危险就会增加，因此，众多的司法判例认为，不动产权人在自己的不动产上从事活动时，要承担发现和保护他们免受自己活动损害的合理注意义务。” [9]美国侵权法复述（第二版）第334条对此种规则作出了明确说明：如果不动产权人知道或者根据自己的知识从有关事实中应当知道，非法进入者经常进入自己限制进入的区域，则不动产权人应当就自己从事的、具有对非法进入者的生命或者身体构成损害危险的活动引起的损害对非法进入者承担损害赔偿责任，如果不动产权人在行为时没有尽到合理的安全保障义务的话。另一方面，即便不动产权人发现了非法进入者擅自进入自己的不动产之内或者之上，他们也不能侵害非法进入者的人身或者财产安全，否则，要对非法进入者遭受的损失承担侵权损害赔偿责任，这就是被发现的非法进入者规则（the discovered trespasser rule）。在Yarbrough v. Potter[10]一案中，原告进入被告的不动产之内，住在被告的空房子里，当被告发现原告住在其房屋内时，被告将原告的东西扔进了深沟里，原告提起诉讼，要求被告承担侵权损害赔偿责任。初审法院认为被告不对原告承担侵权损害赔偿责任。原告不服，上诉到了Tennessee最高法院。Tennessee最高法院认为，被告应当对原告承担侵权损害赔偿责任，被告不能在对已被发现的非法进入者实施损害行为后不对他们承担侵权损害赔偿责任，因为，当原告将自己的财产放在被告的房屋内，虽然原告的进入构成侵入，但是，被告不得通过将原告的财产抛弃或毁损的方式来惩罚被告，他们只能通过法律规定的方式来使被告将其财产拿走，因为法律已经规定了这样的方式。法院指出：“被告无权采取这样的行为，否则，被告的行为会引起暴乱，会引起流血，会使所有人都成为自己物权保护方面的裁判者，成为判决的执行人。”此案说明，不动产权人虽然不对已被发现的非法进入者承担积极的注意义务，但是，不动产权人不得任意（wantonly）地侵害非法进入者的利益，即不得故意伤害非法进入者的利益或因疏忽而非法进入者的利益。司法判例的此种规则在立法上得到反映。美国侵权法复述（第二版）第336条、第337条、第338条对此种规则作出了明确说明。第336条就不动产权人从事的危险活动引起的损害对所知悉的非法进入者承担的侵权责任作出了说明，它规定：一旦不动产权人知道或者有理由知道另外一个人侵入自己的不动产之内或者之上，不动产权人应当对非法进入者因为自己从事的活动遭受的有形损害承担侵权损害赔偿责任，如果不动产权人在从事此种活动时没有对非法进入者尽到合理的安全保障义务的话。第337条就危险的人为环境引起的损害对所知悉的非法进入者承担的侵权责任问题作出了说明，它规定：如果不动产权人在自己不动产之内或者之上维持对非法进入者的生命或者身体有重大损害危险的人为环境，则他们应当对非法进入者因此遭受的身体损害承担侵权损害赔偿责任，如果不动产权人在警告非法进入者当心人为环境方面没有尽到合理的注意义务的话，并且如果：（a）不动产权人知道或者有合理的理由知道非法进入者接近此种危险环境；（b）因为人为环境本身的性质，不动产权人有理由相信非法进入者不会发现或者意识到所涉及的危险。第337条就不动产权人可控制的危险力引起的损害对所知悉的非法进入者承担的饿侵权责任作出了说明，它规定：如果直接控制某种力的不动产权人知道或者有理由知道非法进入者接近此种力量，则他们应当就此种力量引起的损害对非法进入者遭受的损害承担侵权损害赔偿责任，如果不动产权人没有在（a）控制此种力量以便阻止此种力量对非法进入者造成损害或者（b）没有给予足够合理的警告以便非法进入者能够采取措施保护自己方面尽到合理注意义务的话。

　　五、不动产权人对非法进入的未成年人承担的注意义务

　　（一）我国司法判例采取的规则

　　如果非法进入者是未成年人，当他们擅自进入他人不动产之内或者之上并因此遭受危险物件或者环境损害时，法律是否要责令不动产权人对非法进入的未成年人承担注意义务和侵权责任？在我国，司法判例实际上作出了肯定的回答，认为，如果非法进入者是未成年人，则法院应当责令被告对他们承担注意义务和侵权责任。在小秀的父母诉应某人身损害赔偿纠纷案件中，浙江省永康市３名未满１０岁的孩子小秀、小俊和小可相约一起来到小俊的大伯应某家门口，３个小孩将大门的木梢拔掉，进入了应某家，在院子里的水井边嬉戏。小俊从住宅外面拿来了一根树木放入井内，与小秀先后沿树木爬入井底捉鱼玩。两人爬进去后不久，由于水井年久失修，井壁的石块、泥土坍塌下来，将小秀和小俊埋在井底，两人不治身亡。小秀的父母起诉要求应某承担民事赔偿责任。永康市人民法院在审理后认为，小秀的父母在履行自己承担的照顾、管教职责时没有尽到合理注意义务，应对小秀的死亡负主要责任；应某作为水井的管理人与使用人，应对水井负有安全保障义务，虽然应某将大门关闭且插上门梢，但这并不足以防止他人入内，应当对小秀的死亡承担次要责任，因为，以前也发生类似的情况，被告应当合理预见他人会进入自己的庭院内并可能会遭受损害。在邱某和池某诉某大学人身损害赔偿纠纷案件中，原告邱某（女）和池某（男）的女儿（以下简称受害人）于1996年8月12日出生，是小学一年级的学生。受害人于2004年8月6日在没有成年人陪同下，与伙伴到被告校园内的人工湖边沙滩玩耍，在玩耍时失足落水。受害人被救上岸后经抢救无效而死亡。原告起诉，要求被告承担侵权责任。法院审理后认为，被告应当对原告承担侵权责任，因为，被告应保证校内设施符合安全、适用的标准，对存在的安全隐患应予以消除；被告在湖内只有警示牌，没有提供完善管理和安全设施，造成受害人在湖边玩耍时失足下水溺亡，故应承担过错责任。

　　（二）不动产权人对非法进入的未成年人承担注意义务的一般原则

　　同样是非法进入者，法律为什么不责令不动产权人对成年人承担注意义务和侵权责任，而责令不动产权人对未成年人承担注意义务和侵权责任？这是因为：其一，未成年人无法确定所面临的风险。法律之所以不责令不动产权人对侵入的成年人承担合理的注意义务，是因为侵入的成年人已经成熟，具有良好的生活经验，有成熟的判断能力，他们有能力对侵入他人不动产之内或者之后遭遇的损害危险加以认识、评估和确定并因此决定采取什么措施防范自己遭遇此种危险的损害。而未成年人则不同，由于他们还不成熟，年纪太小，缺乏正常的、成熟的认识能力和判断能力，因此，他们无法认识、评估和确定在侵入他人不动产之内或者之后可能会遭遇的危险，也无法采取理性的措施避免损害危险的发生。其二，不动产权人处在保护侵入的未成年人免遭危险物件或者环境损害的最佳位置上。虽然各国法律均为未成年人设置了监护人，认为监护人应当承担监督和保护好未成年人的职责，但是，即便未成年人的父母或其他监护人能够尽到最好的监护职责，他们也不能确保其未成年人不会逃离自己监护的范围而侵入他人的不动产之内或者之上；另一方面，虽然未成年人的父母或其他监护人要监督和保护好自己的被监护人，防止他们遭受危险物件或环境的损害，但是，监护人的职责并不要求他们每时每刻都会跟随自己的未成年人，防止他们侵入他人的不动产，因为，让未成年人的父母每时每刻盯紧自己的未成年人，防止他们侵入他人的不动产，既不符合惯例的要求，也不切合实际，因为，在实际生活中，监护人可能会有意或者无意让未成年人脱离自己的监护范围：他们或者为了培养未成年人的独立精神而放手让未成年人独立活动，或者为了培养未成年人与他人相处的技巧而放手让他们与其他小朋友一切玩耍，此时，监护人是有意让未成年人脱离自己的监护范围；有时，虽然监护人也同自己的被监护人一起，但是，因为一时疏忽或者大意，使未成年人脱离了自己的监督范围，此时，监护人是无意让未成年人脱离自己的监护范围。无论被监护人是因为监护人的有意或者无意而脱离监护人的监护，当他们侵入不动产之内或者之上时，法律都认为，同被监护人的监护人相比，不动产权人处在保护未成年人的更好的位置上，因为，只要不动产权人稍微注意一下，则侵入的未成年人就有可能避免危险物件或者环境的损害，而只要不动产权人稍不注意，则侵入的未成年人将有可能遭受重大的损害。因此，法律认为，同未成年人的父母相比，不动产权人常常处在保护迷路的未成年人免受自己不动产上存在的危险损害的最佳位置。[11]其三，社会对未成年人安全利益的偏重保护。侵权法的目标是平衡各种利益主体之间的利益，防止一方的利益的过分保护建立在另一方利益被严重牺牲的基础上。利益平衡的思想在整个侵权领域均得到反映[12]，但是，此种平衡的理念尤其在不动产权人侵权责任领域得到体现。一方面，不动产权人对其不动产享有不受限制的权利，他们完全可以按照自己的意愿使用自己的不动产；另一方面，进入者享有对自己生命和身体完整性得到保护的利益，当他们进入他人不动产之内或者之上时，他们希望不动产权人采取合理措施防止危险物件或者环境对自己的生命或者身体构成损害危险。当这两种利益发生冲突时，法律必须寻求一种能够兼顾两者利益平衡的解决方法。为此，现代法律认为，同成年人的人身安全相比，不动产权人对其不动产享有的利益要高于非法进入者的人身安全，法律应当偏重保护不动产权人的利益，因此，当成年人侵入他人不动产之上时，如果他们遭受危险物件或者环境的损害，非法进入者不得要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任；但是，法律认为，同未成年人的人身安全相比，不动产权人对其不动产享有的利益处于次要地位，因此，当未成年人侵入他人不动产之内或者之上时，不动产权人应当约束自己的行为，应对侵入的未成年人承担危险防范的注意义务，否则，即应承担侵权损害赔偿责任。

　　（三）不动产权人对非法进入的未成年人承担注意义务的理论根据

　　我国司法判例为什么在上述二个案例中对非法进入的未成年人提供保护，要求不动产权人对他们承担注意义务和侵权责任？这是因为，在第一个案件中，被告家中的水井对小孩具有天生的吸引力，小孩是因为被被告家中具有诱惑力的水井所吸引而进入被告家中并因此遭受损害的。而在第二个案件中，法院之所以责令被告对非法进入的未成年人承担注意义务，是因为被告作为一所大学，其校园十分美丽，其校园内修筑的人工湖泊和该人工湖泊所具有的人工沙滩都对小孩有着强烈的诱惑力，小孩就是被这些具有诱惑力的东西吸引而进入被告的校园。在侵权法上，学说将此种理论称为吸引力理论，或者充满诱惑力的滋扰理论。

　　所谓充满诱惑力的滋扰理论是指，如果不动产权人不动产之内或之上存在某种对小孩其有诱惑力、吸引力的东西，则不动产权人应当对侵入的未成年人承担合理的注意义务，要采取合理的措施保护他们的人身安全，防止他们被不动产权人不动产之内或之上存在的危险物件或危险环境所伤害。充满诱惑力的滋扰理论的核心是吸引，即不动产权人不动产之内或之上存在对小孩有吸引力的危险物件或危险环境，小孩基于此种危险物件或环境而被吸引到不动产权人的不动产之内或之上并因此遭受损害。此时，不动产权人应当合理预见其危险物件或环境会吸引小孩进入，应当合理预见小孩没有足够的知识和能力评估此种美丽的陷阱，应当采取措施防范未成年人遭受损害。[13]美国侵权法复述（第二版）第339条对充满诱惑力的滋扰理论作出了明确规定：不动产权人应当对侵入其不动产之内或之上的未成年人遭受的有形损害承担侵权损害赔偿责任，如果该种有形损害是由于不动产之内或之上存在的人为环境引起的话，并且如果符合下列条件的话：（A）人为环境所在的位置是不动产权人知道或有理由知道未成年人可能会侵入的地方；（B）此种环境是不动产权人知道、有理由知道并且意识到或有理由意识到会引起未成年人死亡或严重身体伤害的环境；（C）未成年人因为年轻不能发现此种环境或意识到此种环境涉及的风险；（D）不动产权人维持此种环境是方便的，消除危险的成本同未成年人面临的风险相比极小；（E）不动产权人没有尽到合理注意义务来消除危险或采取其它措施保护未成年人的安全。

　　在美国，就充满诱惑力的滋扰理论作出说明的第一个案例是司法判例在1875年确立的Keffe v. Milwaukee & St.Paul Railway Co[14]一案。在该案中，原告是一名仅有7岁大的小男孩，他被被告铁路公司铁路上的转台所吸力而进入被告转台所存放的地方玩耍。由于被告的转台未加任何安全防范措施，原告在玩耍时，其脚被转台夹住，受到伤害，最后不得不截肢。原告为此向法院起诉，要求被告承担侵权损害赔偿责任。法院认为，在本案中，受到伤害的小男孩并非仅仅是一个非法进入者，因为被告不动产之上存在对小孩具有吸引力的东西（转台），此种东西的吸引力实际上等同于不动产权人对成年人提出进入其不动产之上的明示邀请，因此，法院认为，被告铁路公司应当对原告承担侵权损害赔偿责任，因为被告要承担普通的注意义务，保护一个被有诱惑力的东西吸引而进入其不动产之内的人。到了1875年，转盘理论在Keffe v. Nilwaukee & St.Paul Railway Co.[15]一案中再次得到适用。在该案中，作为未成年人的原告在侵入被告的不动产之上时被被告不动产上存在的转盘所伤害。原告起诉要求被告承担侵权损害赔偿责任。法院认为，被告应当就其不动产上存在的转盘引起的损害对原告承担侵权损害赔偿责任，虽然原告是非法进入者。但是，同Sioux一案不一样，法院在Keffe一案中对为什么要责令被告对侵入的未成年人遭受的损害承担侵权损害赔偿责任作出了明确的解释。法院认为，原告之所以侵入被告的不动产之上，是因为被告不动产上的转盘对原告具有特别的吸引力，就像“渔饵吸引渔儿、臭肉吸引狗儿”一样引诱原告进入被告的不动产之上，因此，被告本人要就未成年人进入自己不动产的行为承担职责，法院不允许以未成年人侵入自己的不动产作为负责的抗辩。学说将此案确立的规则称之为“充满诱惑力的滋扰理论”（the attractive nuisance）。司法判例认为，之所以说被告的“转盘”对原告具有“滋扰”（nuisance）作用，是因为“转盘”类似于高速公路，对未成年人的生命、身体等构成潜在的危险状况；之所以说被告的“转盘”具有“吸引”的功能，是因为该“转盘”将未成年人引诱到不动产权人的不动产之上。“充满诱惑力的滋扰理论”确立后，得到许多司法判例的援引，从而成为司法判例责令不动产权人对侵入的未成年人承担合理注意义务和侵权责任的重要根据。在我国，虽然司法判例没有使用充满诱惑力滋扰这样的字样，但是，司法判例实际上也还不知不觉中适用此种理论，因为，直到今天为止，所有造成非法进入的未成年人损害的案件都涉及被告不动产之内或者之上存在某种对未成年人具有诱惑力的东西的案件，未成年人之所以不顾被告的禁止和法律的反对而擅自进入他人不动产之内或者之上，是因为他们认为，被告不动产之内或者之上存在的东西特别好玩，特别适合自己的喜好，特别具有吸引力。

　　（四）未成年人的年龄对法院决定不动产权人是否承担侵权责任的影响

　　不动产权人是否对所有非法进入的未成年人承担注意义务和侵权责任？在上述两个案件中，法院均责令不动产权人对非法进入的未成年人承担注意义务和侵权责任，因为，这两个案件中，非法进入的未成年人年龄都较小，认识能力不足，无法知道自己进入他人不动产的行为的非法性，无法知道自己进入他人不动产之内或者之后遭遇的危险，也无法评估所遭遇的危险的性质，更无法采取合理的措施规避所遭遇的危险。如果未成年人的年龄较大，当他们非法进入他人不动产之内或者之上并遭受物件或者环境损害时，他们是否有权要求不动产权人承担侵权责任？我国司法判例认为，如果非法进入的未成年人年龄较大，则不动产权人将不对他们承担注意义务和侵权责任，当他们非法进入他人不动产时，他们应当责任自负。在梁攀龙诉被告云南机场集团公司、四川航空股份有限公司人身损害赔偿一案中，四川少年梁攀龙与另一少年束清从昆明机场北头的围栏钻入昆明机场停机坪北区，于第二日清晨爬入停在昆明机场的川航Ｂ320－8670号飞机的起落架舱内。在该飞机升空后，束清掉在机场跑道上摔死，原告则随飞机飞抵重庆，在昏迷中被重庆机场工作人员发现并救出，当日被遣返昆明，在被告云南机场的安排下住院10日后，原告的父母在不知道原告尚未治愈的情况下与被告达成协议，由云南机场补助原告差旅费3000元。原告随父母返回后，发现听力下降，耳朵经常流出血性、油性分泌物，并伴随着耳鸣，后经诊断为右耳耳膜内陷，左耳耳膜穿孔，导致航空性中耳炎和听力受损。原告起诉，要求被告承担侵权责任。法院认为，原告粱攀龙在事件发生时年满14周岁，对其攀爬飞行器的危险性，应当有足够的认知，不能以“未成年”为免责事由。因此，驳回其诉讼请求。应当承认，我国司法判例采取的此种规则符合一般国家侵权法的基本原则，平衡了物权人享有的物权利益和未成年人享有的人身安全保护。在美国，司法判例经常在众多的案件中责令不动产权人对年龄较小的未成年人承担注意义务和侵权责任，以加强对侵入的未成年人的保护。在Simmel v.Naw Jersey Coop Co.，[16]一案中，只有4岁大的原告被被告不动产上存在的火苗烧伤。原告起诉，要求被告承担侵权损害赔偿责任。被告认为，虽然他最近才刚刚取得不动产权证书，但是，他并没有留下吸引小孩进入其不动产之内的火苗。被告认为，其他经常经过自己土地上学的小孩们以及在自己土地上堆放垃圾的公共工程部门应当就其土地上的垃圾引起的火苗承担侵权损害赔偿责任。法院认为，被告可以合理预见到未成年人由于其天性使然而会被吸引到自己的土地上，因此，被告应当对原告承担侵权损害赔偿责任。法院指出，由于未成年人的父母不可能老是和自己的子女呆在一起，因此，“充满诱惑力的滋扰理论可以使不动产权人对其不动产享有的使用权和社会对人道主义精神、未成年人生命和身体完整性保护所享有的利益以及个人对人身安全享有的利益之间实现理性的、基本的平衡”。在1983年，美国New Jersey最高法院在DeRobertis v.Randazzo [17]一案责令被告对原告承担侵权责任，以便对侵入他人不动产之内的未成年人提供保护。在该案中，被告家养的狗咬伤了仅有5岁大的原告，原告向法院起诉，要求被告承担侵权损害赔偿责任。法院认为，根据充满诱惑力的滋扰理论，一个在自己不动产之上维持危险环境的不动产权人应当对小孩的伤害承担侵权损害赔偿责任，因为小孩欠缺足够的知识来保护他们自己。

　　在决定不动产权人是否对侵入的未成年人承担注意义务和侵权责任时，侵入的未成年人的年龄大小是一个重要考虑因素。美国侵权法复述（第二版）第339（C）条规定，如果未成年人因为其年龄太小而没有发现所存在的环境或所涉及的危险时，不动产权人可能要对侵入的未成年人承担侵权损害赔偿责任。如果未成年人年龄较大，可以发现所存在的危险，则不动产权人对侵入的未成年人遭受的损害不承担侵权损害赔偿责任。那么，究竟什么年龄的未成年人有权要求不动产权人就其危险物件或者环境对自己承担注意义务，什么年龄的未成年人无权要求不动产权人对自己承担注意义务？在英美法系国家，最早确立不动产权人对侵入的未成年人承担侵权损害赔偿责任的Sioux[18]一案，涉及到的未成年人仅为6-7岁的未成年人。有分析表明，在1925年之前，英美司法判例很少允许超过12周岁的未成年人对不动产权人主张侵权损害赔偿请求。即便在今天，大多数英美司法判例也仅仅允许12周岁及以下年龄的未成年人要求不动产权人对他们承担损害赔偿责任，有许多司法判例明显拒绝13周岁、14周岁、15周岁、16周岁及以上年龄的未成年人要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任。当然，也有少数司法判例将14周岁看作可以要损害损害赔偿的最高年龄限制，超出这个年龄界限而受到伤害，未成年人无权要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任。此外，某些司法判例认为，像高压线这样高度危险的物，许多年龄较大的未成年人可能无法完全理解其危险性，因此，许多司法判例允许13岁、14岁甚至年龄更大一些的未成年人要求不动产权人承担侵权损害赔偿责任。因为这个原因，美国侵权法复述（第二版）第339（C）条没有限定未成年人的年龄，仅用了“年轻”的未成年人这一词语。总结英美司法判例的经验，结合我国司法判例的精神，我国法律应当将14周岁作为决定不动产权人是否对其非法进入行为承担注意义务的年龄界限，不动产权人仅仅对14周岁以下的未成年人承担注意义务，对超过14周岁以上的未成年人不承担注意义务。

　　六、结论

　　基于公共政策的考虑，法律长期以来都将不动产权人承担的注意义务看作一种有限义务，此种有限义务的理论认为，当物权人在控制自己的物件或者环境方面没有尽到合理的注意义务时，他们并非一定要对遭受物件损害的人承担过失侵权责任，物权人是否最终对受害人承担侵权责任往往并不取决于物权人在控制物件方面是否存在过失，而取决于受害人在遭受物件损害时的身份类型：如果受害人是合法进入者，则物权人将对他们承担合理的注意义务，因为法律认为，合法进入者进入物权人的不动产之内或者之上或者会给物权人带来经济上的利益或者至少会带来潜在的经济利益或者是物权人可以合理预见将会遭受其物件或者环境损害的人；如果受害人是非法进入者，则物权人原则上不对他们承担任何注意义务，因为法律认为，非法进入者进入他人不动产之内或者之上的行为是非法行为，构成侵权行为；在例外的情况下，诸如在非法进入者是年龄很小的未成年人时，法律才责令不动产权人对非法进入者承担合理的注意义务。既然不动产权人要对合法进入者承担合理的注意义务，则他们在行为时，不仅要就自己知道的危险对合法进入者承担危险的警告义务、防范义务，而且还要就自己不知道的危险对合法进入者承担危险的检查和发现义务，否则，不动产权人即要对合法进入者承担侵权责任。法院在确定被告不动产权人承担的侵权责任时，既要考虑被告行为的合理性，也要考虑受害人行为的合理性质，如果受害人在进入被告不动产之内或者之上后所作出的行为不存在过失，则被告要对原告承担完全的侵权责任；如果受害人在行为时存在过失，则法院要根据过失相抵的规则责令原告与被告各自根据自己过失的大小承担侵权责任。可见，过失相抵的规则只在进入者是合法进入者的时候才适用。因为不动产权人原则上不对非法进入者承担合理注意义务，因此，当非法进入者进入他人不动产之内或者之上时，不动产权人不就自己不动产之内或者之上存在的物件或者环境引起的损害对非法进入者承担侵权责任；非法进入者应当对自己的非法进入行为责任自负、风险自担，他们无权要求不动产权人对自己的行为承担侵权损害赔偿责任。因为这个原因，法院在处理非法进入者要求不动产权人承担侵权责任的案件时，无须就被告不动产权人在控制自己的不动产方面是否存在过失作出判断，一旦发现被告是非法进入者，既应当驳回他们的诉讼请求。因为法院在非法进入的场合无须审查被告行为的合理性，因此，法院在非法进入的场合并无适用过失相抵规则的必要。在例外情况下，如果非法进入者是年龄较小的未成年人，则法院在确定被告承担的侵权责任时，应当考虑被告不动产权人行为的合理性，如果法院认为，被告不动产权人在控制自己不动产方面存在问题，则法院可以适用过失相抵规则。法律之所以责令物权人承担上述有限义务，是为了保护物权人对自己物权的自由行使，使他们能够完全按照自己的方式行使物的使用权，无须因为担心对他人承担侵权责任而放弃自己对物权的充分享有。只有物权人能够按照自己的意志充分行和自由使物权，社会才能够促进物权人对物的合理使用和支配，才能够鼓励人对物占有的上进心，才能够实现物尽其用的社会政策。

　　注释：

　　[1] 作者简介：张民安，男，湖北黄冈市人，法学博士，现为中山大学法学院教授。

　　[2] Ouellette v.Blanchard，364 A.2d 631，637（N.H.1976）。

　　[3] William L.Prosser，The Law of Torts，3d ed，West Publishing Co.，1964，p367.

　　[4] David Jones （Canperra）Pty Ltd v. Stone（1970）123CLR 185，204Per.walsh J.

　　[5] W.Page Keeton，Prosser and Keeton on Torts， fifth edition，West Publishing Co.，p416

　　[6] [1957]1QB409

　　[7] （2001）龙民初字第100号。

　　[8] W.Page Keeton，Prosser and Keeton on Torts.pp393-394.

　　[9] W.Page Keeton，Prosser and Keeton on Torts.p396.

　　[10] 185 Tenn.696，207 S.W.2d 588（1948）

　　[11] Pasierb v.Hanover Park District，1981，103Ill.App.3d 806，59Ill，Dec.461，431N.E.2d 1218.

　　[12] 参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年11月第1版，第19-22页。

　　[13] Paraue v.Clty of Sweetwater，54Tenn.App.286，390S.W.2d 685（1965）

　　[14] 21 Minn，207（1875）

　　[15] 1875，21Min.207

　　[16] 28 N.J.1，6，143 A.2d 521，523 – 24（1958）

　　[17] 94 N.J.144，157，462A.2d.1260（1983）

　　[18] 1873，84 U.S.（17 Wall）657，21.L.Ed745

　　张民安