权利质权争议问题探讨与立法规定的完善［上］

　　权利质权是一种既古老又极具现代生命力的质权形式。随着社会生活的发展、财产观念的变迁及法律制度的进化，权利质权的地位日益隆显，其在现代质权制度中的重要性，甚至已经居于动产质权之上，因而，各国立法上莫不对此作出规定，并使其与时共进、不断完善。但由于法律传统、法律观念及立法技术等方面的差异，各国立法上对权利质权制度的具体规定也体现出诸多差别。我国1995年颁行的《担保法》及最高人民法院2000年9月发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《适用担保法的解释》）等法律文件中对权利质权也作了较为系统的规定。但以审慎的眼光来看，其中不少规定尚难谓周全、允当，许多理论与现实问题有待研讨。由专家拟订的两个中国物权法草案建议稿中，[①]也均对权利质权制度进行了周密的设计和重点规定，但不少问题的处理仍存在分歧，疏漏之处也在所难免。智人千虑，难无一失，庸者百思，或有一得。物权法的制定，法界同仁均有参与之义务，笔者亦不揣浅薄，试对权利质权制度中的争议问题及其立法规制一抒己见，冀有益于相关法律规定之完善。

　　一、权利质权的定位及其规范模式

　　（一）权利质权的定位

　　权利质权之定位，涉及权利质权的概念界定及权利质权在质权制度乃至担保物权体系中的地位应如何确定两个问题。

　　1．权利质权的概念及其与动产质权的关系

　　对于权利质权的概念，学者们的认识并无质的差别，仅在表述上有所不同。一般认为，权利质权是债权人对债务人或第三人以移转权利凭证的占有或登记的方式供作担保的财产权，于债务人届期不能履行债务时，就其变价价款优先受偿的权利。在仅相对于动产质权而言时，权利质权也常常被简称为是以可让与的财产权为客体（或标的）而设定的质权。

　　依学界之通常认识，权利质权与动产质权的区别，最基本者为标的不同。后者之标的为有形的动产，前者之标的则为无形之权利，因此之基本区别，二者在质权的设定方式或公示方式、质权的保全与实行方式等方面也有不同。[②]在设定方式上，虽动产质权与权利质权均应订立书面质押合同，但在移转出质财产的占有之方式上，二者颇有差别：动产质权中移转质物的占有，只有交付一种方式，而动产占有的移转，是有形的、外在的，公示性较强；权利质权中移转权利“占有”的方式，则因出质权利的性质、特点不同而有移转权利凭证的占有、办理出质登记以及通知入质债权的债务人等多种方式，其“移转占有”的方式并不总是有形的、外在的，而可能是观念的、抽象的，其公示性有的较强，有的则较弱。在质权的保全方面，保全动产质权的主要方式为质权人对入质动产占有和实际控制，而保全权利质权的主要方式是对出质人处分权利的法律限制，如非经质权人同意，出质人不得为抛弃入质权利或缩小入质权利内容的行为。在质权的实行方式上，动产质权主要是协议折价、拍卖或变卖入质动产并以其价金优先受偿，而实行权利质权，除上述方式外，质权人还可以取代出质人的地位而直接向入质权利的义务人请求给付。

　　尽管权利质权与动产质权有以上诸多方面的差别，二者在基本性质、特征、效力及作为担保方式的构造机理方面，仍属同类，故理论及立法上通常将其并列于质权的概念之下而成为质权的两种类型，并且，除法律关于权利质权的特殊规定外，动产质权的规定亦准用于权利质权。

　　2．权利质权的定位

　　尽管人们对权利质权的上述概念及其与动产质权的联系与区别，在认识上颇为一致，但在对权利质权的地位之确定上，却存在着分歧，盖可分为四种观念：

　　其一，动产质权说。即将债权、知识产权等权利界定为“无形动产”，以此类权利设定的质权，亦被包含于动产质权之中。法国民法典即是如此来为权利质权定位的（第2075条）。此种沿袭罗马法上的物与权利不加明确区分的观念而为权利质权的定位方式，今已鲜有所采。

　　其二，特别质权说。即在观念上将以动产为客体、以移转质物占有的动产质权视为质权的一般或普通形态，而将以客体及设定方式均与之有所不同的权利质权视为质权的特殊形态。[③]

　　其三，准质权说。至于如何将权利质权定位为准质权，有两种不同的解释：一种解释是，“各国民法关于权利质权的规定，除个别特殊规则外，准用于动产质押的一般规定。故权利质权被称为准质权。”[④]另一种解释，是循汉语“准”字中“程度上不完全够，但可以作为某类事物看待”[⑤]（笔者解为“近而未达，同类视之”）之词义，认为物权应以有体物为客体，而法律上所承认的某些以权利为客体的物权如权利抵押权与权利质权，非为本来意义上的或真正之物权，而为与物权相类似之一种变态，只是因其与其他担保物权同样重在支配标的物的交换价值之特质，法律使其得准用物权之规定，故仅可称其为“准物权”。[⑥]

　　其四，典型质权说。尽管准质权说曾经居于“统治”地位，但已有学者对此观念提出质疑，认为：权利质权与动产质权皆为以取得质押物的交换价值为目的价值权，可让与的权利与动产都具有交换价值，其作为质权之标的，并无本质的差别；权利质权在现代社会的地位与作用日益扩张，其适用范围和优越性并不在动产质权之下；从国外立法通例及我国的立法规定看，权利质权和动产质权均为现代质权制度中不可分割的组成部分，故应使其成为两个彼此独立的权利。[⑦]质言之，权利质权与动产质权，皆为典型的质权形式。我们赞同这种主张及其理由。

　　我们认为，从历史的眼光来看，权利质权确曾是动产质权（甚或包括不动产质权）的补充形式，其早期的地位以质权的特殊形式或“准质权”待之，并无不妥。但随着社会生活的发展和法律的完善，今日仍以此观念待之，殊不可取。正是由于权利质权在客体、设定方式等方面与动产质权有异，方应使其从动产质权中抽出而予单列；也正是由于二者具有诸多共性，方应使其共居于质权这一上位概念之下并在诸多问题的处理上适用相同的规范，法律上为省却笔墨而设置的“准用”条款，仅属立法技术的问题，与某一制度的地位问题无关；在动产质权的价值日渐萎缩，而权利质权价值日益显要的今日，仍仅视其为质权的变态、“貌似质权，实非质权”，不仅“显失公平”，而且于理论与立法的完善、实践的发展有害无益。以现实和发展的目光来看，无论是动产抵押权还是权利抵押权、权利质权，均应坦荡、明确地承认其已取得了典型担保物权形态的地位，并以此定位对其为立法上的设计。

　　（二）权利质权的规范模式

　　权利质权的规范模式，不仅涉及权利质权（作为一节）本身应规定的问题，而且涉及质权（作为一章）的体例设计。

　　由于各国立法上所承认的质权类型不同，加之法律传统、法律观念及立法技术方面的差别，因而在质权制度中所进行的总体设计模式也有不同。法国民法典于质押编中分两章分别规定了动产质权（含权利质权的内容）与不动产质权，于该两章之前有两个条文分别规定了质押契约的概念和类别，但未明设为一章。德国民法典于“动产质权和权利质权”一章中，下设动产质权与权利质权两节；我国台湾民法的设计与此略同，质权章下虽未设节，但关于动产质权与权利质权规定的分界仍十分明显。在日本民法典中，质权一章下设四节，分别是总则、动产质、不动产质、权利质；意大利民法典中将质权设为一节，下设一般规定、动产质权、债权质和其他权利质权三个分节；我国澳门民法典中的设计与此略同，各分节名分别为一般规定、物之质权、权利质权。我国现行《担保法》中，以担保方式来确定章节名称，质押一章中未设总则或一般规定节，而是径设动产质押与权利质押，体例上类似于德国和我国台湾法上的设计。比较而言，当以多数立法例所采用的于质权章中先对质权的一般或共同问题设节规定，然后再分节规定各类质权体例为优，由专家起草的两个《中国物权法草案建议稿》中亦均采行了这种体例。这种选择，值得肯定。

　　技术性更强的问题是，在质权章“一般规定”节中应概括出哪些一般或共同的问题加以规定，如何避免该节的规定与动产质权和权利质权两节中的规定冲突或重复。查前述设质权之总则或一般规定一节的立法例，其于本节中规定的内容或过于简单、缺乏实际意义（如意大利民法典），或在内容及表述上仍主要侧重动产质权而为规定，抽象概括性不足（如日本民法典）。由专家拟订的两个《中国物权法草案建议稿》，在质权章“一般规定”节的内容设计上，则较此前的立法有了重大的发展和完善。

　　梁慧星教授主持拟订的建议稿“质权”章“一般规定”节中，设计了“质权的定义”、“质权的标的”、“质押合同”、“质押期间的约定”、“流质约款的禁止”、“质权的设定和质押合同的生效”（含占有改定的禁止）、“质押担保的范围”、“转质”、“质权的抛弃”、“物上担保人的权利”、“质权消灭的附随性”、“其他法律规定”、“最高额抵押权的准用”13个条文。王利明教授主持拟订的建议稿于该节中设计了14个条文，除与前稿中相同或相近的条文名称外，增加了“孳息的收取”一条，撇除了前稿“质权的设定和质押合同的生效”一条中的其他内容，而只保留了“占有改定的禁止”内容。与此相关，在“权利质权”一节中，梁慧星教授主持拟订的建议稿只设计拟订了6个条文，内容较为简约、原则；而王利明教授主持拟订的建议稿于本节中则拟定了18个条文，内容较前者更为详尽、具体。

　　笔者认为，“权利质权”一节中的特殊、具体内容的规定，其条文的多少并不重要，重要的是应根据需要；而在“一般规定”一节中，除应概括出动产质权与权利质权的共性规则外，还应确立两种质权的“平等地位”。我们基本赞同两个建议稿于“一般规定”节中设计规定的内容，但认为尚有下述几点值得再做推敲：

　　其一，质权的简短定义，应能包容两种质权的基本特点。如果用“移转占有”、“动产”字样，则只突出了动产质权的特点而难以涵盖权利质权的要素。故此，建议在定义中使用“移转占有或控制”、“财产”的表述。然后再界定“质权人”、“出质人”、“质物”的含义。

　　其二，避免偏重动产质权的倾向。两个建议稿中均明确质权的标的可以是动产和依法可以让与的财产权利（但不含不动产上的财产权），并界定出质人供作担保的“财产”为“质物”，显然，这里的“质物”包含了供作担保的财产权利。但在有关条文的表述中，“质物”的概念又被隐蔽地或不经意地限缩为动产了，如在“流质约款的禁止”、“占有改定的禁止”、“物上担保人的权利”条款内容中，使用了“质物的所有权移转为质权人所有”、“出质人代质权人占有质物”、“丧失质物的所有权”等表述，而这种表述仅适合于动产质权。建议在此类条文中使用能包容权利质权的表述方式。

　　第三，建议设立“孳息的收取”和“擅自使用和处分质物的禁止”条款。“孳息的收取”一条，仅在王利明教授的稿中作了规定，梁慧星教授的稿中未作为“一般规定”中的内容。由于权利质权中也同样存在孳息的收取问题，因此，应肯定将其规定在“一般规定”节中的必要性。两个建议稿在动产质权节中均设立了“使用和处分质物的禁止”而未将其置入“一般规定”。我们认为，该条文内容规定的合理性无可质疑，而且，依反对解释，该条文实际上也赋予了质权人经同意而得使用质物的权利，这对于克服质押担保中于质押期间质物使用价值的牺牲之痼疾、满足双方的利益需求，颇有意义。而在权利质权（尤其是知识产权质）中，该条规定同样具有重要意义，因此将其置入“一般规定”中，似更为允当。另外，“质权的善意取得”条文，似也可置于“一般规定”节中，以突出其重要性。

　　第四，“一般规定”节中不宜规定动产质权与权利质权设立的具体方式和要求。梁慧星教授主持拟订的建议稿于“一般规定”中设计了“质权的设定和质押合同的生效”一条，且为重点条文。我们认为，设定方式上的差别，是权利质权与动产质权的基本区别之一，应在各节中进行具体规定，“一般规定”中于质权的定义里概括性地提及其设定方式的不同即可；而且，在一般规定中设此条文，难免与权利质权一节中有关问题的规定相重复（这种重复规定现象实际上也已多处出现）。故建议将该条规定的内容分别规定于具体的质权类型中。至于该条中占有改定之禁止的内容，可设专条规定；关于质押合同的生效与质权设定的分离原则之内容，可以移入“质押合同”一条中作为一款来解决。

　　二、权利质权的标的与类型

　　（一）可出质的权利之要件

　　权利质权的最重要的特点在于其标的非为有体物而是无体之权利。然并非所有的权利均可为质权的标的，依学界通说及各国立法规定之精神，可作为质押标的的权利应符合下列要求：

　　1．须为财产权

　　财产权是指具有经济价值而得以金钱估价的权利。权利质权系以质押标的的变价价值优先受偿债权的权利，自然尤为关注标的之交换价值，并基于此而要求其标的须为具有变价可能的财产权。而与财产权异类的人格权、身份权等权利，并无经济和交易上的价值，尽管的某些人身权与经济利益相关联，并且在受到损害后可以得到一定的经济补偿，仍不能改变其原本性质，故非财产性的人身权利由于不具有市场交换价值，不合担保物权优先受偿的目的而不能作为权利质权的客体。至于一些兼具人身权与财产权双重内容的权利如知识产权，仅得以其中的财产权为限，设定权利质。

　　2．  须有让与性

　　让与性要件是指作为权利质权标的的财产权利具有变价转让的可能。不可让与的权利，由于不能变价，无以实现质权的目的，自然也就不能入质。故此，法律多明文规定不得转让的权利，不得设定权利质权。不得让与的财产权可分为三类：其一是基于自身性质不得转让的财产权，如与人身关系密切相关的继承权及退休金、赡养费请求权，注重合同当事人个性的雇佣合同债权等；其二是依当事人的特约不得让与的财产权，如特别约定不得转让的债权；其三，是法律出于政策性考虑而规定禁止转让的财产权，如养老保险金、医疗保险金请求权等，均不得转让，也不允许用以质押。又由于权利质权的实现将导致权利的变价转移，因此许多国家的法律还规定权利质权的设定应依权利让与的规定为之。至于非不得转让但法律附有让与条件限制的权利，得比照限制流通物的规定，可以成为质押标的。

　　3．  须适于设定质权

　　虽为可让与的财产权，但依其本身的特点与担保物权体系的设计，不适合设定质权的，也不能成为权利质权的标的。我们认为，可以让与但不适于设定质权的财产权，主要有三类：其一，无独立价值的从属性权利，如担保物权，无独立的价值，不能与所担保的债权分离而单独转让或为其他债权设定担保（当然，其可以与所担保的债权一并设立债权质）；其二，价值甚微不足以满足担保债权需要的权利，如仅余几元钱存款的存款单或邮品价值甚微的邮寄单以及票面金额甚小的邮票（当然，邮票等有价证券，票面金额虽小但有相当收藏价值的，仍适合质押，但其性质已非权利质而应属动产质）；其三，实现的可能性甚小的权利，如财产保险单上的权利、所附延缓条件成就的可能性极其飘忽不定的债权等；其四，不合质权的性质与法律关于担保物权体系设计的权利。如依质权设定的公示性要求，权利质权的设定也应以适当方式公示（当然，可以采用与动产质权有别的多种方式乃至变通的方式），而不能以适当方式公示质权设定之情事的权利（如企业、宾馆、饭店、娱乐场所等基于现有之商业经营所可能发生的价金请求权等），即不宜承认其可为质权的标的。[⑧]至于出于担保物权体系设计的因素来规范哪些财产权适于设定质权，哪些不适合，学说见解与各国立法规定未尽一致。如承认不动产质的立法上，一般也认许以不动产上的用益物权作为质权的标的，而否认不动产质的立法上，则通常认许以不动产上的用益权设定抵押权而不许其作为权利质权的标的；以知识产权中的财产权设定担保，有的规定可以设定质权，有的则规定可以设定抵押权，等等。对此情况，应依物权法定的原则来认识和处理。

　　据上所论，非财产性的权利，依权利之性质及法律之规定不得让与性的财产权利，依权利的性状及法律关于担保物权体系的设计不适于设质的权利等，均不得或不宜作为权利质权的标的。在此，有必要重点提及动产所有权与不动产用益物权是否可为权利质权标的的问题。

　　动产所有权上得设定权利质权，立法上一般无明文表述，但依法理推之，当予禁止。究其原因，主要在于：其一，为防止权利质权与动产质权的混淆。动产质权形式上虽系以动产为标的物，实质上系以动产之所有权为标的。以物为权利客体时，该物之处分与权利之处分实属同义。[⑨]法律既已设动产质权，如复准以动产之所有权设定权利质权，必将导致二者的混淆。其二，防止对法定公示方法的规避。如允许以所有权入质，当事人难免以所有权上设定权利质权之名行规避动产质权设定中质物须移转占有的公示要求之实。这样一来，动产质与权利质公示方法的差别即无从体现，动产质权亦将无存在余地，自然不妥。因此，纵使法律未立明文，亦当然应否定以所有权为标的设定权利质权。

　　如前所述，对于不动产用益物权质权是否承认，与该国法律上对不动产质权的态度密切相关。不动产质权曾是古代社会盛行的担保方式，法、日民法中也有承袭。在当今社会，不动产质是否还有用武之地，我国制定物权法时是否应考虑这种质权形式？对此，学界也有不同意见，有学者主张借鉴国外立法及实践经验，建立具有我国特色的不动产质押制度，以代替不动产典权制度，并弥补不动产抵押及动产质押的不足。[⑩]但主流意见对不动产质权持否定态度。笔者赞同否定论的主流观点。主要理由是：其一，时过境迁，不动产质的社会基础不复存在。不动产质以土地上的用益质为典型，而这种质权，显然仅能适应简单商品生产社会以农业经济为主的社会条件。此种社会条件下，资金的供与人主要是大奴隶主或大地主，其本业及所长也主要在于土地的农业性经营，可以较为便利地利用所占有的出质土地进行或组织进行农业生产经营。而现今工商业社会，资金的供与人、其他债权人主要是银行及工商业经营者，让其为农用土地的用益与管理经营，甚为不便。[11]同时，土地的用益质权，与奴隶社会、封建社会的土地租佃剥削关系紧密相关，用益质中的质权人一般并不亲自耕作土地，而仍是由出质人（债务人）在质权人之下为耕作，债务到期不能清偿、土地不能赎回时，其将丧失土地，不管其愿意与否，都将沦落为佃农而为土地的新主人劳作。土地因出质而被剥夺，是小农经济时代奴隶社会及封建社会土地所有制建立的重要基础。[12]尤其在我国的土地公有制下，这种经济关系早已不存，土地用益质已无社会基础。其二，功能替代，不动产用益质原有功能已为不动产抵押制度所取代。随着抵押制度的产生与兴盛，不动产用益质日渐退出不动产担保领域，质押的标的萎缩于动产标的物之上，并在权利质领域有所突进。在担保物权的类型划分更臻明晰、体系确定日渐完美的今日，实已无必要复设与不动产抵押权并列的不动产质权。正因如此，近现代绝大多数国家的法律废弃了不动产质权，纵使在设有不动产用益质的国家，其于实践中也极少采用，更多采用的仍然是抵押的方式。[13]故此，我国制定物权法时，应否定不动产质权。依立法通例，不承认不动产质权的国家，也不许可在不动产权利上设定质权，其原因主要在于“现行民法既否认不动产质权之制度，则若准许地上权、典权等权利为质权之标的，是不能不依关于此等权利让与之规定以设定质权，其结果与不动产之质权设定无殊。”[14]以不动产设定担保，采抵押的方式更胜一筹，而不动产抵押权既已为传统的、典型的、为各国立法公认的抵押权形式，以不动产上的权利设定担保，采用与不动产抵押相同的方式，在成立要件及权利义务的设计上更为便利、允当。为维持担保物权体系的严谨性，并考虑现实生活的需要，我国立法上应与废弃不动产质权的态度保持一致，明确否定以不动产上设定的用益物权出质。基于学界的这种共识，专家拟订的两个物权法草案建议稿中均已明定：不动产上的财产权利，不得为质权的标的。

　　（二）权利质权标的范围界定的规范模式

　　1．  权利质权标的范围的规范模式之选择

　　各国立法上，对权利质权的标的范围界定，有不同的做法：有的仅笼统地规定权利也可作为质押的标的，而对于可质押的权利的性质及范围未作限定，只能从解释上予以大致的明确；有的仅原则上限定权利质权的标的，应为可让与的财产权，或仅着重提及债权可以出质，而未作进一步的规定；有的仅作出不可让与的权利不得为质权标的的原则限制；也有的列举规定可出质的权利的具体范围，或于列举典型的可出质权利类型的同时再设“弹性”或“兜底性”规定。比较而言，对权利质权标的范围最明确的界定方式，莫过于在作出正、反两方面的限制性规定的同时，再列举典型的权利质权标的类别。

　　我国《担保法》中，采取了列举规定的模式，规定了三类典型的权利质权标的，同时，设有“依法可以质押的其他权利”也可以出质的“弹性条款”（第75条）。在专家拟订的两个物权法草案建议稿中，均采用了更为全面、完善的规范模式，对权利质权的标的问题作了三个方面的规定：其一，认许性的原则规定：“依法可以转让（或处分）的财产权利，可以为质权的标的”；其二，禁止性的规定：“不动产上的财产权利，不得为质权的标的”；其三，典型的可出质权利的列举性规定，两个建议稿于此部分内容的设计，基本沿用了《担保法》第75条的规定。笔者赞同这种规范模式的选择，认为此种设计既从整体上明确了可以出质的权利与不可设质的权利范围，又有利于对典型权利质权的具体规制，还可以表明法律对典型权利质权之运用的倡导态度，极有利于权利质权于实践中的正确应用。

　　2．两个建议稿中关于权利质权标的规定之差异

　　两个建议稿中对权利质权标的范围的界定，虽采用了相同的模式，但仍有一定的差异，表现在：

　　其一，对于可出质的权利的一般规定，两稿中分别表述为“依法可以处分的财产权利”与“依法可转让的财产权利”。何者更为允当？笔者认为，“处分”与“转让”尽管相似，但有差别。权利的转让是处分的主要方式，但不是全部方式，权利的抛弃也是处分，但显然不是转让；凡权利皆可抛弃，但并非所有的权利皆可转让。故此，为与质权的性质、作用保持一致，我们认为，此处以使用“依法可以转让的财产权利”更为准确。

　　其二，关于债权质的规定方式，两个建议稿中有不同的处理。梁慧星教授的稿中将可为质押标的的证券债权与一般债权并为一项，而王利明教授的稿中则将证券债权与一般债权分为两项，并在证券债权中加入了“保险单”。我们认为，此一规定方式的不同，非观点上的差异，均无不可。但从立法技术角度看，将表现形式不同但同属于债权性质的权利并为一项，更便于明确其类别及其与股权质权、知识产权质权的并列关系。至于证券债权中特别增加《担保法》中未列举的“保险单”，笔者认为无此必要。一方面保险单质权并不典型，另方面，并非所有的保险单均适合设质，依法能够出质的保险单仅是其中的一小部分。因此，不宜突出保险单质权的重要性，将其置入“其他依法可以转让的债权”中解决即可。

　　其三，是否承认不动产收益权质权，两稿中有不同态度。梁教授的建议稿中明定“对不动产取得的财产权利，不得为质权的标的”，且未有例外性规定。2000年最高人民法院发布的《适用担保法的解释》第97条，补充规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第4款（即“依法可以质押的其他权利”）的规定处理。王利明教授的建议稿中受此影响，规定：不动产上的财产权利，不得为质权的标的，但“法律另有规定的除外”，并在权利质权一节中明确肯定了不动产收益权为可以质押的权利（第493条第5款），还对其设定、效力问题作了具体规定（第508、509条）。对此问题，究竟如何规范方为妥当，颇值斟酌。应当说，由于法律对此种不动产收益权设有特别审批、登记制度，故以此种权利设定担保，公示方面没有问题，允许以此类权利设定担保，也具有现实意义。但，此种不动产收益权，其性质属于用益物权还是一种特殊的债权抑或其他权利，不无争议；以此权利设定担保，是归入权利抵押权类别，还是纳为权利质权的一种，于体系设计上亦值推敲；再有，依现有设计，不动产收益权质权设定后质权人即有权收取出质人经营该不动产的收益而不考虑其债权是否届期是否妥当？得否允许当事人约定仅以一定期限内的收益权设质？这些问题，也值得再做考量。依笔者浅见，此种权利更近于不动产用益权，准其为抵押权的标的并以抵押权的规则处理之，似更允当。

　　其四，是否应在可出质的权利类型规定中保留“弹性条款”。梁慧星教授的稿中于“权利质权的标的范围”一条中保留了《担保法》中已有的“依法可以质押的其他权利”之弹性规定或谓“兜底条款”，而王利明教授的稿中则放弃了该款。我们认为，列举性规定一般只宜择重要、典型、常用的情况而为规定，不宜也不可能将所有的情况尽纳无遗。鉴于此，有必要设此弹性条款，以便将未列入典型质押标的之列的合伙份额权（参见《合伙企业法》第24条）、企业名称或字号权（参见《民法通则》第99条第2款及下文有关论述）、信托收益权（参见《信托法》第48条及其他有关规定）、专利申请权、技术秘密权、互连网域名权等纳入得出质的权利范围，以免因物权法定原则的采行而导致人们对此类权利得否入质产生不必要的疑问，同时也为权利质权类型的发展保留一定的空间。

　　（三）权利质权的分类

　　1．依入质权利的类别及表现方式不同而作的分类

　　依入质权利的类别及表现方式不同而对权利质权为分类，是最为常见也是最为重要的分类。依现行《担保法》的规定及专家建议稿的设计，权利质权可以此分为下列几类：（1）债权质权。包括证券债权质权与一般债权质权。证券债权的标的，典型的有汇票、本票、支票、债券质权、存款单、仓单、提单等。（2）股权质权。其标的分为依法可以转让的股份和股票两种。（3）知识产权质权。其标的主要为依法可以转让的商标权、专利权和著作权中的财产权。（4）其他权利质权。此为非典型的权利质权，其标的主要是其他法律文件中所规定的或新生的适宜设定质押的权利，承认此类质权，既无违物权法定主义，又为权利质权的发展留下了必要空间。

　　作此分类的实益，在于便于立法上设计权利质权的类别体系，针对不同质押标的的特点设定不同的公示方法及其权利义务中的特殊内容。

　　2．  依入质权利的存在状况不同而作的分类

　　以权利的存在状况为标准，可以将权利质权划分为完全权利质权、瑕疵权利质权和负担权利质权三种。[15]完全权利是无瑕疵与负担的既存的完整的权利形态，是用以设定质权的最一般情形，也是法律所规定的典型的、一般的权利质权形态。瑕疵权利是指以盗窃、诈骗、拾得等方式取得的有价证券（应限于无记名的有价证券）或因其他原因而有权属争议的权利。以有瑕疵的权利入质，只有为保护善意质权人的利益时才能承认其效力，法律对此应作出特殊规定（如质权的善意取得规定是）。负担权利是指存在负担如附条件或附期限的权利。此类权利得否入质须区别情形而言之，分述如下：

　　附条件的权利分为附延缓条件的权利和附解除条件的权利两种。附延缓条件的权利，非既存的现在权利而是将来权利。对于将来权利能否用以设定质权，不无争议，但通说认为，将来权利如具有让与与换价的可能，即应采肯定之见解。[16]笔者认为，在此情形下，只有待所附条件成就后，附条件的权利上设定的权利质权才能生效。在这之前，出质人仅以期待权作为出质标的与质权人合意设定质权。如果质权人明知该情形而仍接受出质的，就不能以出质权利上存在负担为由而否定该项担保或硬性要求出质人更换担保标的。假若日后入质的该项权利的所附条件不成就，那么无法实行质权的风险亦应由质权人承担，于此情况出现时，质权人能否要求出质人另行提供担保？这取决于质押合同中有无此项约定，如无约定，则应认为出质人无当然的义务。附解除条件的权利，虽为既存的权利，但待所附条件成就后，该权利即消灭。故以此类权利入质，质权人一旦接受同样要承担相应的风险，但这并不影响质权设定的效力。

　　附期限的权利可以分为附始期、附终期和既附始期又附终期的权利几种情况。对于附始期的权利，无论所附期限是否确定，长短如何，一旦期限届至，权利必然发生。故此种权利设定质权，当无不可之理。以附终期或既附始期又附终期的权利入质，亦无妨质权的有效成立，但由于入质权利有了存续期间的限制，只有在此期间内实行或实现质权，主债权的受偿才有保障，逾此期间，则由于入质之权利归于消灭，质权也随之不复存在。

　　作上述分类的实益，在于明确法律应当对完全权利质权作出完整规定，而对瑕疵权利质权只需作个别特殊条款的规定即可；对于负担权利质权的设定与行使，当事人应予充分的注意，以防因疏忽而导致权利的实现遭遇不测。

　　3．  依其他标准所作的分类

　　依其他标准，还可对权利质权作多种分类，如：

　　依公示方法的不同，可分为移转权利凭证占有而成立的权利质权、通知第三人而成立的权利质权、登记成立的权利质权等。此分类的实益，在于明确不同的权利质权，其成立要件不同。此外，登记成立的权利质权，同一标的上可能设立数个质权，因而还会遇到权利质权的顺序问题。

　　依出质人的不同，可分为由债务人设定的权利质权（属自己担保）和由第三人设定的权利质权（属他人担保）。在由第三人出质其权利而为债务担保时，发生物上担保人的权利问题。

　　依入质的权利的数量不同，得有单一权利质权与共同权利质权的分类。在以数个权利担保同一主债权的情况下，发生共同担保规则的适用问题。

　　担保一般分类中的全额担保与限额担保，本担保、再担保、反担保，普通担保与特别担保（如最高额权利质）等分类，亦得适用于权利质权的分类且均有一定的意义。

　　三、权利质权的设定与效力

　　（一）权利质权的设定

　　1．质押合同的内容与形式

　　质押合同是当事人协议设定质权的双方法律行为。由于质押是一种颇为复杂的法律行为，故各国立法皆要求质押合同应以书面形式为之，我国法律亦然。此质押合同的书面形式，不以于主合同外另行订立单独的质押合同为限，于主合同中约定质押条款的，亦属有效。[17]为使当事人之间的法律关系明晰，质押合同的内容一般应包括：被担保的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；质押标的的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质押标的移交占有或控制的时间；[18]当事人认为需要约定的其他事项。考虑到实践应用中情况的复杂，质押合同不完全具备上述内容的，也不宜以无效论，而应准许当事人予以补正。为贯彻物权法定原则并防止当事人规避法律，关于质押合同的问题还应明确禁止流质约款及占有改定的约定。以上方面，学界已有共识并为立法所采行，自不待言。但关于质押合同的形式与内容，尚有以下两个问题存有争议，颇值讨论：

　　第一，质押合同是否为要式合同。易言之，书面形式是质押合同的成立条件还是证明条件？尽管学说与立法均肯定“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同”，但对于书面形式是质押合同的成立条件还是证明条件，学界存有不同意见。一种意见认为，质押合同的书面形式只具有证据的效力，未用书面形式，“但有其他证据证明质押合同存在的”，并不影响质押合同的成立及效力；最高人民法院早在1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条中也已规定“没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者权利证书已交付给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”该规定实系关于质押的规定，且已为司法实践所广为采用，应当继续维持。[19]另一种意见则对“证明条件”说提出异议，认为：将书面形式列为质权成立的必备要件，是物权公示原则的必然要求，也是各国立法的通例；我国《担保法》第64条在质权的公示问题上采纳了“书面成立—交付生效”的公示方法，缺少书面形式，质权的公示方法就是不完备的，在《担保法》颁布之前的司法解释与该法相抵触的，应以《担保法》的规定为准；仅凭交付标的物占有的事实，从理论及实践上都不能说明当事人之间就一定存在质权关系。因而主张质押合同为要式合同，必须采用书面形式，否则，质权关系不成立。[20]梁慧星教授主持拟订的建议稿中，基本上采用的这种观点。

　　我们原则上赞同质押合同为要式合同、书面形式为其成立条件的主张，但也不否认有例外情况。理由如下：首先，质押合同涉及的法律关系内容复杂，非以书面形式，难以明晰质押标的的范围、所担保的主债权的类别与数额等重大事项，故立法上要求质押合同应以书面为之，自属当然。其次，前引之司法解释条文，不足以作为认定存在“事实质押关系”的根据。在《民法通则》中，抵押与质押不分，且无担保物权设定的公示要求，以此为基础而进行的司法解释，已与现行法规定的精神不合；而且，依该条解释的意思，无书面合同，但有将不动产权利证书（如房产证）等移交他人占有的，亦得认定抵押关系存在，这是明显不能接受的。而在《担保法》施行后，司法解释上并无新的规定以认可“事实质押关系”。第三，质押关系的设立，虽以质押标的的移转占有为一般条件，但标的物占有的移转与质权关系的设定之间，并不总为对应关系，相反，其对应关系的准确性比例是很低的。以动产占有之移转为例，基于质押、转让、拾得、保管、借用、租赁乃至委托转交第三人等各种原因关系均可以发生占有之移转，占有人以占有标的物或权利证书的之事实来证明有质押关系存在，甚不可靠，如遭“出质人”抗辩，则几无认定存在质押关系的可能；纵使“出质人”不为抗辩，当标的物或标的物上的权利涉及第三人利益时，还可能遭到第三人的异议。此类事例，仅笔者接触到的就已有数起。第四，强调书面形式，还有利于防止恶意串通而规避债务清偿的现象发生。债务人为免受强制执行，很可能与他人串通而将其财物转移以“担保”事实上不存在但当事人认可的“债务”，或者将出借、出租、仓储的财物言为已出质之财物，以此对抗债权人的合法请求。此种现象，颇为多见，法律上不得不防。因此，为更真实、准确、清楚地反映质押关系的存在并为维护交易的安全及善意第三人的利益，应将质押合同界定为要式合同，以书面形式为必要。

　　但法律上的任何现象均不是绝对的，虽无书面合同但确有其他证据证明质押关系的情况也有存在，如质物上刻有质押标记或有质押之包封、票据及其他证券上有质押之背书字样，且当事人之间有真实的债权债务关系并有证人证言证明质押合同存在的。此种情况下仍断然否定质押合同的成立，显然也是不妥的。此类现象，在其他要式合同问题的处理上，也有发生。鉴于此种现象并不多见，也不典型，并不足以否定质押合同的要式合同性，加之此类具体问题的解决，主要还应依据合同法上的规则与理论，故此，我们建议物权法中只规定“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”并规定质押合同应具备的主要内容即可。“没有书面合同，但有其他证据证明质押合同存在的，质押合同的成立”的规定，在物权法上不宜出现。

　　第二，应否允许当事人约定质押期间？此一问题，不惟在动产质权、权利质权中存在，在抵押权中也存在，留置权的行使也有期间问题，故我们在此将有关问题一并论及。关于担保物权的存续期间问题应如何规制，理论上有不同的主张，各国立法上的规定也不尽一致。国内目前有代表性的意见有三种：其一，禁止约定但设统一规定的主张。最高人民法院《适用担保法的解释》第12条规定：“当事人约定或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”其二，禁止约定而为分别规定的主张。梁慧星教授主持拟订的物权法草案建议稿中提出：抵押合同、质押合同约定有抵押权、质权的存续期间的，其约定无效（第311条、第361条）；抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭（第332条）；质权人、留置权人在质权、留置权所担保的债权的诉讼时效完成后，仍可以对质物、留置物行使其权利（第379条、第402条）。其三，允许当事人约定存续期间的主张。王利明教授主持拟订的建议稿中，采此主张并为精密设计，对抵押权的存续期间问题，拟定为：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但该期间不得短于或者等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。未经登记的，不得对抗第三人。”“抵押权人和抵押人没有约定抵押权存续期间或者其约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权清偿期届满后四年内不行使的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权。”（第425条）关于质押期间的约定，该稿中拟订：“当事人可以约定质押期间，但其约定的期间短于或者等于主债务的履行期间的，其约定无效。”（第458条）因留置权不存在约定存续期间的问题，故该稿中拟订：“留置权所担保的债权的诉讼时效完成后，留置权人仍可以对留置物行使权利。但留置权人自可实现留置权之日起两年内未实现留置权的，留置权消灭。”（第521条）

　　第一种主张，在理由上认为：担保物权是一种以担保债权实现为目的的物权，故不应随主债权的诉讼时效期间届满而消灭，而应自担保物权自身受到损害时（即主债权的诉讼时效期间届满）时才应开始计算其两年的诉讼时效期间。[21]笔者认为，该主张将将所有的担保物权统一规定存续期间，清晰而明确，颇为便于执行和掌握。但其所持理由明显存在瑕疵，且担保物权于主债权的诉讼时效期间届满后仍得存续的两年期间，性质上应属除斥期间而非诉讼时效。第三种主张的理由，主要在于认为应在不违背物权法定原则和担保物权性质的前提下充分尊重当事人的意思自治，同时有利于督促权利人及时行使权利。[22]笔者认为，此说具有相当的理由，其条文设计也颇为精密，但该种规定与担保物权的性质、效力特点及物权法上的其他制度似有不合，与多数国家的立法例也不一致。比较而言，我们较为赞同第二种主张及其理由：担保物权属于支配权而非请求权，依民法基本原理，担保物权不应受诉讼时效的限制，也不宜与所担保的债权适用相同的时效；但抵押权的行使若无期间的限制，可能会助长抵押权人滥用其权利和优势地位，也不利于抵押担保交易的稳定，故许多国家立法上规定了抵押权存续的除斥期间，参考国外立法并根据我国情况，将该期间定为主债权的诉讼时效完成后两年，应属妥当；质权、留置权的效力发生及维持均有赖于权利人对质物、留置物的占有，而质权人、留置权人占有质物与留置物的事实，表明其仍在行使其权利，因此，纵使所担保的主债权的诉讼时效期间届满，只要权利人继续占有担保物，不论经过多长时间，仍得行使其质权、留置权。[23]笔者认为需要补充说明的是，依物权法上的取得时效制度与占有制度，债权到期未获清偿的，质权人、留置权人当然有权开始行使及实现其权利，其既不以拍卖、变卖或协议折价的方式行使权利，又不放弃对担保物的占有的，可推定其有以“占有名义的变更”而开始计算取得时效的意思。担保物的所有权人如果认为质权人、留置权人的这种行为侵害了其权利（例如，质物、留置物的价值大于债权额），可于占有人（质权人、留置权人）的取得时效期间届满前要求返还或清算。否则，取得时效期间届满，质权人、留置权人可主张已取得了质物、留置物的所有权。从这个角度看，也不应对质权、留置权设定行使权利的诉讼时效或除斥期间，不然就可能发生相关规定的冲突。国外立法上通常不对质权、留置权规定行使的除斥期间，大概也与此有关。另外，鉴于以登记设定的权利质权，与动产质权的设定方法有别而与抵押权的情况相同，因此，不妨使其准用关于抵押权行使的除斥期间的规定。

　　2．质押合同的生效与质权的设定

　　在此，应重点讨论、说明的问题是：交付或登记，是否为质押合同的生效要件？许多著述中认为：动产质押合同为要物合同或实践合同，质物交付质权人占有为质押合同的生效要件；就权利质权而言，因其客体的特殊性，公示方式也与动产质权有异，但依同一精神，应分别以权利凭证的交付或登记为权利质押合同的生效要件。这种见解，为我国《担保法》所接受并作有明文规定。《担保法》在动产质权中规定：动产“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”（第64条第2款），在权利质权中规定：权利质押合同分别自“权利凭证交付”、“登记”或“股份出质记载于股东名册”之日生效。基于同一理论见解，《担保法》在抵押合同中也规定“抵押合同自办理抵押物登记之日生效”。一时间，抵押合同以登记为生效要件、质押合同以标的物的交付或登记为生效要件的主张似已成为“通说”，并几乎被奉为不可怀疑的“教条”。但从法理上分析，这种见解及立法规定是完全错误的。诸多贤者已对此进行了深刻的检讨和批驳，认为：设定抵押权、质权之“约定”与抵押权、质权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），仅发生债的效力，后者则为物权契约（处分行为），登记与交付才发生物权变动的效果。[24]郭明瑞教授指出：依担保法第64条第2款的规定，质押合同从其性质上说是一种实践合同，在出质人未将质物移交于债权人占有时，质押合同不生效。“但如此以来，若出质人不将质物依合同的约定交付质权人占有，质权人不仅不能取得质权，而且也不能请求出质人交付，因为质押合同尚未生效。这样由于出质人未交付质物而使质权人受到损失时，质权人只能依缔约过失责任的规定请求出质人赔偿。显然，这不利于保护质权人利益，也与质押合同订立的目的相悖。”所以，“质押合同的成立并不等于质权的成立”，“应将质押合同的生效与质权的成立区分开来。质押合同应自成立时生效，但质权自出质人将质物移交债权人占有时成立。这样若于质押合同订立后，出质人不移交质物占有的，质权人得请求出质人移交质物的占有。”权利质押合同与权利质权的成立，也应本着同样的精神对待。[25]

　　为彻底地析明设定物权的合同与物权的设定之间的关系，澄清理论及立法上的模糊或者错误认识，孙宪忠先生以德国物权法上的分离原则为基础，提出了著名的“物权变动的原因与结果的区分原则”，认为物权变动的原因与物权变动的结果作为两个性质不同的法律事实，其成立生效应依据不同的法律根据。依此原则，物权变动的基础关系即原因行为（如质押合同）的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动（如质权设立）是否成就为判断标准；物权的变动，则必须以动产物权的交付与不动产物权的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的结果。在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力，违约的当事人一方应当承担违约责任，权利人得依不同的情形请求其交付标的物或办理物权登记，或要求支付损害赔偿金；对于已经生效的合同，也不能认为均能发生物权变动的结果，物权的变动以公示行为为表征，依法只能在不动产登记与动产交付之时成就。物权变动的原因与其结果的区分原则，既适用于不动产物权，也适用于动产物权及权利物权；既适用于买卖合同与所有权的转移，也适用于设定用益物权的合同与用益物权的设定，当然也适用于抵押合同与抵押权的设定、质押合同与质权的设定。《担保法》等法律中没有把公示行为作为物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件，将债权的变动与物权的变动混为一谈的做法，应予修正。[26]笔者对此主张及其理论基础深以为然，认为我国物权立法应无疑问的采行该原则，并以此原则的精神处理各种具体问题。

　　事实上，专家起草的两个建议稿均已接受了“区分原则”的精神并废弃了《担保法》中错误规定。梁慧星教授主持拟订的建议稿中明确将“物权变动与其原因行为的区分原则”设为物权法的基本原则之一（第7条），依此基本原则，该草案在抵押权一章中规定：“抵押合同自合同成立之日生效。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”“抵押权自登记之日设定。但以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日设定，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”在质权一章中规定：“质押合同自合同成立之日生效。但法律另有规定或当事人另有约定的，依其规定或者约定。”质权，则分别自出质人向质权人移转质物或权利凭证的占有时或自办理出质登记之日设定。此种规定，应予肯定。

　　3．权利质权的设定与对抗力的发生

　　物权设定须经公示，国内外学者已有共识，立法上的规定也较为一致。但物权变动的公示为物权的成立、生效要件还是对抗力发生的要件，则向有要件主义与对抗主义之争，至今难分伯仲。就笔者观察，国内学者以主张公示要件主义者略多，但主张公示对抗主义的学者也为数不少，当然，两种主张均承认有例外情况，只是在以何种主义为原则和主导精神上有差异而已。

　　经我们研习专家起草的两个物权法草案建议稿，感到梁慧星教授主持拟订的物权法草案建议稿中采行了以公示要件主义为主、对抗主义为辅的态度，而王利明教授主持拟订的稿中对两种主义的采用似难分主辅，较为灵活，至少关于公示对抗主义适用的场合多于前稿。就关于权利质权的设定与效力问题的规定而言，两稿的主要差异表现在：

　　其一，梁教授稿中的规定较为简约、原则，而王教授稿中规定的较为详尽、具体。

　　其二，关于权利质权的设定与效力之发生，梁教授稿中概采公示要件主义，权利质权自出质人向质权人移转权利凭证的占有时或办理出质登记之日设定；而权利质权一经设定，当然也就具有了支配力、排他力与对抗力（惟其他法律另有规定的，应依其规定）。王教授的稿中对公示要件主义的采用及公示方法的规定，与之略同，但在债权质权的设定中，除规定了质权的成立要件外，还重点规定了各种债权质权对抗力发生的要件。

　　比较而言，我们认为，尽管未来的物权法中不必将特别法上的规定尽列其中，而可以通过“其他法律规定的适用”条款略过。但一些重要的规定，尤其是其他法律也无明确规定的事项，还是应当在物权法中予以明确。至于王教授稿中关于各类债权质权之对抗力发生条件的规定，我们认为颇具匠心，相当合理，堪值赞同。此点，我们还将在下文中详加讨论。

　　（二）权利质权的效力中的几个问题

　　质权为担保物权，自然具有各类物权所共同具有的基本效力；权利质权与动产质权同属质权，当然也具有诸多相同的效力内容，但由于二者的客体等方面的差别，其某些方面的效力，在表现上又有所不同。鉴于质权的效力中的诸多问题（如质权的效力范围、质押标的的占有、质权的不可分性、孳息的收取、质权的保全、质权的实行、实现与消灭等），学界已有较多讨论且无实质性的争议，笔者于此不再赘论，仅着重讨论以下几个问题。

　　1．  关于转质

　　转质，是指在质权存续期间，质权人为担保自己之债务，将质物移交于其债权人而设定新质权。理论上及立法例上，根据转质是否征得出质人的同意而将其分为承诺转质与责任转质两种情形，前者是指质权人为担保自己的债务，经出质人同意，以其占有的质物而为第三人设定新质权；后者是指质权人未经出质人同意，以自己之责任将质物移交于其债权人而设定新质权。但各国立法上对转质问题的规定，并不相同。

　　意大利民法典中对质权人使用和处分质物持否定态度，并明确规定“债权人不得以质物设定质押”（第2792条）。瑞士民法典中则明文规定了承诺转质且只承认此种转质：“质权人，经出质人同意后，始得将质物转质。”（第887条）德国、法国等绝大多数国家的民法上对承诺转质虽未做规定，但解释上均予认可，我国情况亦同。责任转质在立法上及理论上的境况，则与承诺转质大有不同。唯有少数立法上附严格条件地承认责任转质，如日本民法典第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物。于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。”我国台湾民法第891的规定，与此精神相同。绝大多数国家的立法上不允许质权人进行责任转质，但承认转质权的善意取得。例如，依德国民法典第1207条关于由非权利人设定质权的规定，在质物不属于出质人的情况下，所设定的质权准用民法典中关于动产善意取得制度的规定，即第三人得善意取得质权。依理推之，责任转质亦仅在转质权人为善意的情况下，方得成立。瑞士民法典中也有质权善意取得的规定（第884条第2项），同时还规定，在第三人善意取得质物或质权的情况下，“质权人，对因其擅自让与或转质质物而造成的损失负完全的赔偿责任。”（第890条第2项）

　　依学界的一般认为，由于承诺转质系征得出质人的同意而设定，这实质上是质物的所有人承诺以自己的财产为质权人的债务提供担保，从而在质物上再设定一个质权，出质人之地位此时类似于物上保证人。因此，即使立法上无明文规定，在解释上也当然应承认承诺转质的效力。在承诺转质的情况下，于质物上发生原质权与转质权的竞存。由于质权人将质物转质的行为本身即意味着其放弃对后设定的转质权的对抗力与优先力，故在该两种质权竞存的情况下，转质权的效力当然优先于原质权。承诺转质设定后，转质权的存续和效力即不再受原质权的影响。原质权因主债务的清偿等原因而消灭的，转质权仍然存在，出质人如欲取回质物的，尚需待转质人向转质权人清偿其债务或者由出质人以第三人的地位代其为清偿之后方可；转质权人对转质人的债权届期未获清偿的，则无论转质人对其债务人的债权是否已届清偿期，转质权人均得直接实现其质权。对此见解，理论上并无争议。最高人民法院《适用担保法的解释》第94条第1款中已经肯定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过部分不具有优先受偿的效力，转质权的效力优先于原质权。”

　　在理论上，对于应否允许责任转质，则有两种不同的意见。持肯定意见者认为，质权人非质物的所有人，原则上虽不得以质物为标的再设定质权，但现代社会条件下，质权的标的物通常可以从市场上购得，因而承认责任转质并不会损害质物所有人的利益，为促使社会上资金的流通，便利社会交易，兼顾出质人和质权人双方的利益，应当承认责任转质。[27] 持否定意见者认为，允许责任转质无异于许可质权人利用质物，此与质权的性质与功能不合；质权人不经出质人同意而将质物转质，亦违反当事人的意思；依转质的结果，转质权人亦得转质，如此递相转质，不免使法律关系趋于复杂，故不应允许责任转质。[28] 对责任转质问题，最高人民法院《适用担保法的解释》第94条第2款规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”明确体现出对责任转质的否定态度，鉴于该解释中对质权的善意取得采肯定态度，因此，第三人不妨因符合此项规定而得取得转质权，于此情况下，质权人（转质人）自应对因其擅自转质而发生的损害对出质人承担赔偿责任。但专家起草的两个物权法草案建议稿中，却均拟承认责任转质（梁慧星稿第365条前句，王利明稿第462条第1款），而且，此项规定亦适用于权利质权。

　　笔者对责任转质持否定意见，除上述理由外，笔者认为还可从以下几方面来认识：对责任转质的肯定，在财货稀缺的年代对发挥质物的效用，或有一定价值，对双方当事人的利益还有相对的公平可言，而在今日情况下，实难理解其“重大价值”，而且由于责任转质的设定，意味着质物的处分权于一定条件下转移，此与质权的性质不合，破坏了质权制度的整体设计；质权人于其债权受清偿后有返还质物与出质人的义务，而在责任转质的情况下，出质人尚须待转质权人的债权得到清偿方可取回质物，这无疑加重了出质人的负担和收回质物的风险，有失公平，在转包、转租、转借等类似情况中，法律上均要求须经物主同意，转质何以例外？非所有人擅自处分他人财产时，受让人唯在善意的情况下方可能取得权利，在责任转质问题上何以要网开一面呢？尤其是在两个物权法专家建议稿中，均设有“质权人擅自使用和处分质物的禁止”条款，而在转质问题上又对质权人擅自转质质物持肯定态度，该两项规定存在着明显的冲突。因此，笔者赞同德国、瑞士法上的规定及我国最高人民法院《适用担保法的解释》第94条中的态度，即准许承诺转质，否定责任转质，但质权的善意取得之规定准用于转质权人。在质权人擅自转质，而第三人善意取得质权的情况下，转质权人的质权自也应优先于原质权人的质权。

　　2．  关于质权的顺序

　　尽管我国现行法、司法解释及专家起草的两个物权法草案建议稿中均未涉及同一标的上是否得设定数个质权及数个质权并存时的顺序问题，但在他国法律上，不乏关于规定顺序的质权，国内学说理论上，对此问题也时有谈及，但未有深入讨论，不免使人心生疑虑。鉴于此问题与权利质权关系最为密切，也涉及立法上应如何规制的问题，故有必要予以讨论。笔者认为，对质权有无顺序问题，不能一概地肯定或否定，而应区别动产质权与权利质权及权利质权的不同情况，分别对待：

　　（1）动产质权并存及其顺位的理论与立法规定之否定

　　同一动产之上，能否设定两个以上的质权并发生顺位问题，立法及理论上向有两种态度。德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说，而多数国家立法上对此未作明确规定，唯在解释上有肯定与否定两种意见。在《德国民法典》中，对作为质权设定要件的质物占有之交付，除规定了直接交付、简易交付外，也认可了指示交付，并对质权的顺位等问题作了规定（第1205条第2款，第1209条、1232条）。《瑞士民法典》中规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”（第886条）“一物负担若干质权时，质权人按其顺序受清偿。”“质权人的顺序，以设定质权的先后日期为序。”（第893条）《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定债权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”我国台湾地区民法中，对动产质权得否依指示交付方式设定并成立后位质权，未作明确规定，学界之观点，则有二帜。如倪江表先生认为：质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物之上，势不能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权，自无所谓质权顺序问题。[29] 而史尚宽先生则认为：动产质得就同一物同时成立数个质权，其典型情形即是出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。后成立之质权，若系依间接占有之让与而设定者，则先成立的质权，无论如何，优先于后成立之质权。[30] 对于我国《担保法》中规定的精神如何，学界亦有不同的理解，但以否定说居多。

　　依笔者之分析，肯定一物数质的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的。所谓指示交付，又称返还请求权之让与，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。相对于现实交付而言，指示交付与简易交付、占有改定等同为观念交付，是为了交易上的便利而采取的变通交付方法。[31] 质权设定中的指示交付，谓“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。”（《德国民法典》第1205条第2款）据此，出质人即得将已出质之物，依指示交付的方式再行出质，设定后位质权；亦得将已出租、出借或交由他人保管之物的返还请求权让与质权人，并将设定质权之情事通知直接占有人，以代替质物的实际交付，且得依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之上即能设定数个质权，并发生质权的顺位问题，而其顺位，原则上应依质权设定的先后定之。那么，理论上及立法上的这种设计，是否完美、是否可行呢？笔者以为不然：

　　首先，依指示交付的方式设定质权，与质权的特性及担保机能不合。质押担保的长处，在于质权人直接占有、控制着质物，并得于其债权受偿前留置质物，这既对出质人产生较大心理压力从而促使债务的积极履行，又能在债务届期未能履行时可靠地保障债权的实现。质押担保之缺陷，乃在于一方面牺牲了质物的用益功能，另方面尚得耗费保管质物之费用与精力，既不经济，也不便宜。而依指示交付的方式设定质权，质权人不必现实占有质物，虽可于一定程度上克服质押担保之缺陷，但同时也使质押担保的长处丧失殆尽。

　　其次，允许以指示交付的方式设定质权，与物权法的公示公信原则相悖。动产物权的取得，以占有和占有的移转（交付）为其公示方法，而这里的占有和交付，系指直接占有和现实交付。[32] 以占有改定的方式代替标的物的现实移交，被通认为是纯粹的观念交付，不具有公示性，因而各国立法均禁止以此方式设定质权。而以指示交付的方式代替质物的移交，是否具有公示效用并取得公信力，理论上则有不同的看法，有的认为其与直接交付具有同样的公示效用和公信力，有的认为其具有不完备的公示公信效力，也有人认为其根本即无公示公信效力。笔者仔细观察后确信，指示交付与占有改定一样，也是纯粹的观念上的交付，依此方式设定质权，无有任何表彰质权存在的外在形式，除出质人（或另加债务人）、质权人及质物的占有媒介人外，他人无以从外部征象知晓质权的存在。故以此方式设定质权，无有公示，自亦无公信力。

　　第三，为克服传统民法上动产只能质押不得抵押的缺陷，现今之学说及立法已普遍接受了动产抵押制度，我国《担保法》中亦从此潮流。于此格局下，对碍于客观情况而不便或不能现实交付之动产，当事人完全可以另选择抵押的方式设定担保。得依指示交付方式设定质权的“传统”做法，已无实际价值，完全可予废弃。

　　第四，允许以指示交付的方式设定动产质权并允许质权的竞存，还会带来一系列难以解决的现实问题。如：对于有关当事人恶意串通，虚设质押或补签设质契约，以对抗、排斥他人之正当权利的现象，如何防止？前一质权人未直接占有质物，出质人或物之占有媒介人又擅自将该物向善意之他人出质并移交物的占有，他人得否善意取得该质权，哪一个质权优先？依指示交付设定的质权与登记的动产抵押权竞存时，何者效力优先？其与未登记的动产抵押权竞存时，其效力关系又如何？等等，这些问题，虽“假设性”稍强，但绝非不能发生。

　　据上所论，笔者认为，质权关系中的“质物移交质权人占有” 及“质物的移交时间”等规定，系指质物占有的现实移交及其移交时间，指示交付不得作为移交质物的代行方式。[33] 纵使认为得依指示交付方式而设定“后位质权”，该“质权人”只能在“前位质权”所担保的债权受偿后方可取得质物的占有并使质权开始生效，而此时“前位质权”已经消灭，因此，也不发生质权的并存及其顺位问题。[34]

　　（2）权利质权并存的情况及其顺序的确定

　　肯定动产质权竞存的学说及立法，对权利质权的竞存问题，一般也持肯定态度。笔者虽否定动产质权的竞存，但认为对于权利质权的竞存问题，则不能一概否定，而应根据权利质权设定要件的不同，分别对待。法律上根据权利质权标的的不同，规定了移转权利凭证的占有和办理出质登记两种公示方法。依权利质权标的的性质，凡可以移转权利凭证之占有的，应当以移转占有进行公示；不能移转权利凭证占有的，应当以出质登记进行公示。因公示的方式不同，同一财产权利上得否设定数个权利质权，也就有了不同的情况：

　　以权利凭证的交付为成立要件的权利质权，自权利凭证交付时起设定。此类权利质权设定要件中的权利凭证之交付，与动产质权中质物的交付要件类同，故而这类财产权利上不能设定数个质权，自亦不发生顺序的问题。

　　以办理出质登记为成立要件的权利质权，自登记之日设定。这类权利质权，在权利性质和设定要件及效力等方面，与权利抵押权并无实质差异，仅是立法技术上所作的归类不同而已。由于其以登记为公示方法，与抵押权的情况相同，完全可能并应允许数个经登记的权利质权发生并存。其顺序的排列，自应以登记的先后为准；同时登记的，则处于同一顺序。为简约起见，对此类权利质权的顺序，规定“准用本法关于抵押权顺序的规定”即可。

　　3．  关于擅自使用质押标的的禁止

　　前已表明，我国法不应承认不动产用益质，但值讨论的是，动产之上的用益质权有无制度价值或借鉴意义？众所周知，动产质权的主要缺陷即是在质押期间，出质人无从使用质物，质权人也无使用质物的权利，质物的使用价值有所牺牲，与“物尽其用”的观念不符，且质押期间质权人须对质物善为保管，有耗精力与费用，颇不经济。有鉴于此，20世纪初叶以来，因应工商业以动产融资的现实需要，为克服动产质押的缺陷，动产的抵押制度先是在一些发达国家出现，继而被普遍接受，我国《担保法》也对此作了明确规定。尽管动产抵押的出现引起了公示方式及交易安全保护方面的新问题，[35]但终因利大于弊，其制度价值获得普遍认同。如同动产抵押制度作为克服动产只能质押不能抵押的缺陷而被创制出来一样，动产的用益质权之承认，同样可以在一定程度上克服质物使用价值牺牲的痼疾。

　　依质押关系的固有特性，质权人无使用质押标的的权利。但在经出质人同意的情况下，质权人可否使用、收益乃至处分质押标的呢？对此问题，不少国家的法律上设有明文。如意大利民法典第2792条[禁止使用和处分质物]规定：“未经质押人的同意，债权人不得使用质物，但为了保管该质物而有必要使用的不在此限。债权人不得以该质物设定质押或者交给他人享用。在任何情况下，都应当将收益首先用于支付费用和利息，而后再将收益计入本金。”俄罗斯民法典第346条第3款规定：“只有在合同规定的情况下，抵押权人才有权使用交付给他的抵押标的，并应定期向抵押人提供使用情况的报告。依照合同，抵押权人还可以承担义务为清偿主债务或为了抵押人的利益而从抵押物中获得果实和收益。”[36]另有其他不少国家的民法上也有类似规定或在解释上认可质权人得在有特约的情况下使用、出租乃至处分质物。参酌他国立法例并因应社会生活之需要，我国最高人民法院发布的《适用担保法的解释》中也增加规定了擅自使用和处分质物的禁止规定：“质权人在质押期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。” 专家起草的物权法草案建议稿也对以上规定持肯定态度。[37]实践中，出质人与质权人协议许可质权人使用质物的情况也颇为常见，在权利质权尤其是知识产权质中，这种约定也不鲜见。

　　于法律上承认当事人这种约定的效力的必要性与可行性在于：首先，充分尊重了当事人的意志，满足了当事人双方的利益需要。质押合同为设定质权这种担保物权的合同，其内容除应遵守物权法的强制性规定外，仍应有当事人自由意志体现的空间，当事人双方于质押合同中或合同外自愿约定质权人得使用、收益质物，法律自应予以尊重。而且，当事人双方约定质权中的用益内容，质权人可以获得一定利益，出质人则得请求利息之减免或抵销（所谓利息质），甚至于用益价值较大时还可要求充抵主债务之部分乃至全部（所谓销偿质），可谓各得其所。其次，充分发挥了质物的效用，有利于克服质押担保牺牲质物使用价值的缺陷。因合同的特约或出质人事后的同意，质权人可以自己使用质物，也可以租与他人使用而获得租金利益，这样，在质押期间质物的使用价值并未牺牲或浪费，符合物尽其用的价值追求。其在克服质押担保之固有缺陷方面的作用不可小觑，尽管并非所有的质押均适合设定用益关系。第三，此种约定，与法律关于质权的成立的要件等规定不相抵触，也无损于公共利益或他人利益。在约定质权人得使用、收益及出租质物的情况下，质物仍在质权人占有、控制之下，无碍于质权成立的公示及其他强制性规定，《担保法》第65条及物权法草案建议稿中也均允许当事人在质押合同中约定其“认为需要约定的其他事项”或补正其内容。故此，应当认为质权人虽不能当然享有用益质物的权利，但却有权经出质人同意而使用、收益、出租质物。最高人民法院《适用担保法的解释》及物权法草案建议稿中对此问题所采取的态度，应当肯定，而且，该规定对于以有使用、收益价值的财产权利（尤其是知识产权）出质而设定的权利质权，亦得准用。

　　依笔者之见，专家建议稿中拟订[使用和处分质物的禁止]条文，尚有值得完善之处：

　　其一，依对其条文名称及内容的反对解释，质押合同有约定或经出质人同意的，质权人有权使用、出租乃至处分质物。这实质上是对质权人因协议、许可而使用处分质物的权利的认许，其所禁止的仅是擅自使用和处分。为使条名与内容相符并突出其积极意义，笔者认为将条文名称拟订为“擅自使用和处分质物的禁止”更为恰当。

　　其二，经出质人的许可，质权人不仅得自己使用和处分（如先行变价、进行转质）质物，还可以将质押标的出租（或授权他人使用），因此，在内容中列明“使用、出租、处分”字样更为明了、全面。

　　其三，条文中有必要说明前项使用、出租、处分质押标的所得利益，应先充抵费用，次充抵主债权的利息，再充抵债权（参酌“孳息的收取”条款中的相应规定）。

　　第四，该条规定应注意与责任转质的规定在立法精神上保持一致。两个专家建议稿中对质权人使用、处分质物的条件规定，有所不同。梁慧星的稿中规定为“质权人非经出质人同意，不得……”前已指出，不得擅自处分质物自然应包括不得擅自将质物转质，而该稿中又对责任转质持认许态度，故此两项规定似有冲突。而王利明的稿中拟订的条件是：“除法律另有规定或者当事人另有约定外，……”将法律另有规定列如其中，意在避免与责任转质的规定发生冲突。由于笔者否定责任转质规定的合理性与必要性，故认为也不必将“法律另有规定”的字样表述于条件之中。

　　4．  关于物上担保人的权利

　　《担保法》中主要有三项规定涉及物上担保人的权利问题：其一，规定了第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保（第4条）；其二，规定物上保证人于担保权人实现其权利后对债务人的追偿权（第57条、72条）；其三，规定了保证与物的担保并存时，担保人承担责任的顺序，该法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

　　对于《担保法》关于反担保问题的原则规定，笔者曾专门作过研究，[38]最高人民法院《适用担保法的解释》中对此也作了进一步规定（第2条）。物上保证人提供物的担保时，当然有权要求债务人提供反担保，并于符合条件时（担保物权人实现其权利后）向反担保人行使其权利，自不待言。惟在物权法中如何体现该项内容，值得作技术上的考虑。

　　《担保法》关于物上担保人对债务人的追偿权，系各国立法上的通行规定，将来我国的物权法中自应设定明文，两个物权法草案建议稿中也均将其纳入其中，此点，无有争议。

　　《担保法》中关于物上保证人的权利问题的规定，最大的缺陷在于未规定保证人与物上担保人的代位权，也未规定同一债权有两个以上物的担保时的处理，而该法第28条关于物的担保与保证并存时的处理规定，则存在明显不妥。[39]针对《担保法》第28条规定的缺陷，最高人民法院《适用担保法的解释》第38条第1款作了修正性的规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”此一规定，实际上隐含了对保证人及物上担保人的代位权的认可，其表述也颇为准确、得当，值得赞同，两个物权法草案建议稿也均设有相同精神的规定并有进一步的完善（就质权部分的规定，参见梁慧星稿第367条第3款，王利明稿第465条第1款）。笔者认为，将来的立法上，应当采行理论界与实务界的这一共同主张，废弃《担保法》上的错误做法。

　　刘保玉：山东大学法学院副院长、教授
赵军蒙：山东大学法学院民商法硕士研究生