论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义（下）

　　三、我国《民法通则》和民法典草案规定侵权行为法的基本做法和存在的问题

　　1. 我国《民法通则》规定侵权行为法的基本做法和存在的问题。我国《民法通则》规定侵权行为法，采纳的是法国侵权行为法的立法模式，即在侵权行为法中首先规定侵权行为一般条款，概括一般侵权行为，这就是《民法通则》第106条第2款，内容是：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中，概括了绝大部分的一般侵权行为。之后，在第121条至127条以及第133条分别规定了八种特殊侵权行为，分别是国家赔偿责任、产品侵权责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任以及法定代理人的侵权责任。

　　这样规定侵权行为法，保持了大陆法系侵权行为法的立法优势，使其立法简洁、明快，法官可以发挥创造性。但是，它存在的问题是：第一，侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为，没有概括特殊侵权行为，立法方法还是“侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为”模式。这样的立法模式相比较而言，不如埃塞俄比亚侵权行为法的一般条款的做法，不能概括全部侵权行为，因而使侵权行为法的概括性不完全。第二，对侵权行为的具体规定局限在特殊侵权行为，只是对特殊侵权行为规定了具体规则，可操作性也只局限在特殊侵权行为，可是特殊侵权行为在全部的侵权行为法中毕竟是少数，而不是全部，因此具体化不够就是这种立法的缺陷。第三，对于一般侵权行为的法律适用仍然是采用抽象规定的方式，不规定具体规则，因而，对于一般侵权行为缺少具有可操作性的规则，而现实生活中的一般侵权行为也并不都是适用一般规则就能够解决的。例如，侵害债权的侵权行为，就必须具有故意的要件，过失不构成侵权责任；侵害姓名权同样如此，过失不构成侵权。但是这些特别的规则，由于它们都是一般侵权行为，因而在《民法通则》关于侵权行为的规定中，没有规定具体规则，具体的操作，则只能依据学理进行。

　　2. 民法典草案“侵权责任法”的基本做法和存在的问题。（1）侵权责任法草案的基本内容。2002年12月23日，全国九届人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》，其中第八编是“侵权责任法”。侵权责任法共分十章，各章的基本内容是：第一章“一般规定”中规定的是侵权行为的一般规则，诸如归责原则、共同侵权行为、承担侵权责任的方式等。第二章规定“损害赔偿”。第三章“抗辩事由”规定了四种抗辩事由。第四章规定机动车肇事责任。第五章规定环境污染责任。第六章规定产品责任。第七章规定高度危险作业责任。第八章规定动物致人损害责任。第九章规定物件致人损害责任。第十章是有关侵权责任主体的特殊规定。

　　（2）侵权责任法草案的结构分析。侵权责任法编的结构实行三分制。按照侵权责任法草案的十章内容观察，尽管分了十章，但实际上是分为三个部分的，这就是侵权法总则、特殊侵权责任和替代责任。

　　第一部分规定的是侵权行为法的总则问题，包括一般规定、一般侵权行为的一般条款和共同侵权行为。还规定了责任方式，规定了损害赔偿，规定了抗辩事由。这些规定都是侵权行为法的基本问题，是要在这一部分规定的。

　　第二部分规定的是特殊侵权责任，包括第四章至第九章，规定了六种特殊侵权行为的责任，一是机动车肇事责任，二是环境污染责任，三是产品责任，四是高度危险作业责任，五是动物致害责任，六是物件致害责任。

　　第三部分规定的是侵权责任的形式，实际上主要是规定替代责任，即第十章。规定了法定代理人的责任，法人工作人员的责任，网站的责任，违反安全保护义务的责任。但是随之规定的，还有共同侵权的三个条文，就是教唆人的责任、共同危险行为责任和无过错联系共同致害的责任。这一部分的规定是有必要的，主要的是替代责任的规定。

　　（3）侵权责任法草案的问题分析。第一，关于侵权行为一般条款的规定，是概括的一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。在开始起草民法典草案的时候，关于如何制订侵权行为法，主要有两种意见。一种意见是采用德国和法国的做法，仍然坚持用侵权行为一般条款规定一般侵权行为，用特别条文规定特殊侵权行为。另一种意见是规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，然后规定侵权行为的类型，即吸收美国侵权行为法的做法，制订详细的侵权行为类型，在类型化的规定中，对各种侵权行为做出具体的规定，便于理解和掌握，便于在实践中适用。这实际上就是借鉴埃塞俄比亚侵权行为法的模式。

　　但是，按照现在侵权责任法编的规定看，并没有采纳代表侵权行为法立法潮流的埃塞俄比亚立法模式，仍然是采用德国、法国的模式，规定一般侵权行为和特殊侵权行为，在基本体例上没有大的变化，仍然是拘泥于原有的立法，没有跟上侵权行为法的立法新潮流，是令人遗憾的。

　　第二，现在规定的这六种特殊侵权责任，是在《民法通则》的基础上改进的，从种类上增加了机动车肇事责任，其他的则没有变化。在内容上，增加了新的规定，使这些具体的特殊侵权责任规定更为详细，可操作性增强了。这一部分规定，立法的意图是明显的，但是存在问题。主要的问题是，要增加规定的特殊侵权行为也不是就只有交通肇事责任一种，还有很多种，为什么不规定，而仅仅增加这一种？也就是说，还有更多的具体侵权行为类型需要加以规定，仅仅规定这样六种特殊侵权行为是远远不够的。

　　第三，关于一般侵权行为的规定，还是坚持一般化的规定，没有进行类型化的规定，缺少具体的、具有可操作性的规定。例如，侵害债权、侵害各种人格权、商业侵权、恶意诉讼等，虽然都是一般侵权行为，但都需要规定具体的规则，使其能够有统一的法律适用规则。但是现在的草案对此都没有规定。

　　（4）分析结论。综上我们可以作出一个结论，这就是侵权责任法草案仍然是拘泥于《民法通则》关于侵权行为法的规定模式，没有进行大的原则性的改进，没有采纳代表侵权行为法发展潮流的埃塞俄比亚侵权行为法的立法方法，尽管其内容规定了十章，条文规定了68条，大大超过了《民法通则》规定的篇幅和内容，但是，其基本立法方法和内容并没有变化，立法者的思路仍然局限在传统大陆法系侵权行为法的立法模式上，停留在制定《民法通则》当时的立法思想和立场之上，没有质的变化。对于埃塞俄比亚侵权行为法所代表的立法潮流没有给予应有的重视。因此说，这是一个比较落后的立法草案。

　　四、中国民法典规定侵权行为法应当采纳的立法模式

　　1. 立法目标实现两个“全面性”。我们主张，应当按照埃塞俄比亚侵权行为法的基本经验和方法，来制定我国的侵权行为法，要走的就是侵权行为法一般化和类型化相结合的道路，是大陆法系和英美法系结合的道路。我国侵权行为法所走的这样的道路的标志，就是要在侵权行为法中既规定一般条款，又规定侵权行为的类型，实行侵权行为一般化和类型化的结合。具体做法是两个“全面性”：第一，在侵权行为法的总则中，采用埃塞俄比亚侵权行为法的方式，规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，实现侵权行为一般条款的“全面性”。第二，分专章专门规定侵权行为的不同基本类型和具体类型，实现侵权行为类型化的“全面性”。

　　按照这样的方式规定侵权行为法，就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为规定具体明确、可操作性强、便于法官适用的特点，应当说是十分理想的侵权行为法。相信如果采用这样的立法方式，无论对人民群众还是法律专业人士掌握法律，运用法律，都会产生重要的影响。

　　2. 实现这样的立法目标应当解决立法思想问题。制定我国侵权行为法，应当很好地借鉴埃塞俄比亚侵权行为法的经验，将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起，实现两个“全面性”，从而形成一种新型的立法体例。这是一个极好的设想，但是实行起来，存在特别的困难。针对这些困难，也可以提出具体的解决办法，使这个目标实现。

　　第一，一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物，在一部法律中兼有两大法系的特点，极为困难。最为尖锐的表现，就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大陆法系之所以将侵权行为一般化，其基本的思路就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张，因此，才采用侵权行为法一般化的方法，实现立法的概括化，简化立法，增加法律的弹性。因而在一般的理解上，侵权行为的一般化和类型化是对立的，是不能融合的。现在采用一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法，无疑是一种挑战，既是对大陆法系的挑战，也是对英美法系的挑战。对此，在立法思想上要勇于尝试，借鉴埃塞俄比亚侵权行为法的立法经验，走出更好的路子。

　　第二，如何对待侵权行为一般条款所概括的侵权行为范围的问题。立法思想应当明确，《法国民法典》以来的侵权行为法包括我国的《民法通则》关于侵权行为一般条款的立法，是有局限性的，就是不能全面概括全部侵权行为，必须像《法国民法典》第1384条规定准侵权行为的一般条款，或者像《日本民法典》第712条至第718条那样分别规定特殊侵权行为。《民法通则》也是在规定了一般条款之后，还要对特殊侵权行为分别作出具体规定，否则，一般条款就无法囊括所有的侵权行为，出现规定侵权行为挂一漏万的问题。如果采用一般条款的“全面性”，就会一劳永逸地解决了这个问题。而仍采用《民法通则》的立场，则无法避免这样的问题。

　　第三，如何对待侵权行为类型化的范围问题。是按照现在的类型化仅仅是将特殊侵权行为进行扩展，还是规定全部的侵权行为类型，实现“全面性”类型化？我们认为，如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为，那就不能叫做侵权行为类型化。因此，侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化，不能只规定特殊侵权行为的类型，也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此，应当确立侵权行为法对侵权行为类型化的“全面性”思想，尽可能地穷尽侵权行为的类型。

　　第四，“全面性”类型化的侵权行为法是否还要实现侵权行为一般化的“全面性”？对侵权行为按照类型化的方法作出全面性规定，就应当尽可能地穷尽侵权行为。那么，既然已经实现了侵权行为类型化的“全面性”，那么还有必要实现侵权行为一般条款的“全面性”吗？我们认为，一方面，所谓的侵权行为类型化的“全面性”是尽可能的全面性，并不是能够真正实现的；另一方面，全面性的侵权行为一般条款恰好就是要补充侵权行为类型化的“全面性”的不足，保证侵权行为法不会成为僵化的法律，适应社会的发展和变迁。

　　3. 应当解决的具体问题。基于以上的分析和论证，我认为，中国侵权行为法也就是《中国民法典？侵权行为法编》的基本体例和内容应当包括以下这些方面：

　　（1）关于侵权行为一般条款问题。侵权行为法应当设置侵权行为法的一般条款，采用埃塞俄比亚的一般条款模式。《民法通则》第106条第二款，规定的是概括一般侵权行为的一般条款。“侵权责任法草案”，一般条款规定在第一条，是过错责任的一般条款。立法通过的侵权行为法规定的一般条款应当是概括全部侵权行为的一般条款。

　　在学者编撰的民法典专家建议稿草案中，采取的立场基本上是概括全部侵权行为的一般条款。中国人民大学民商事法律科学研究中心编撰的《中国民法典建议稿及说明》第1823条规定的是一般条款：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的，应当承担侵权责任。”[4] （p. 237）这一规定，显然规定的是全部侵权行为，而不是一般侵权行为。中国社会科学院法学研究所起草的《中国民法典草案建议稿》第1542条规定的是一般条款：“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”[5] （p. 305）这一规定，显然也是规定的全部侵权行为，而不是一般侵权行为。

　　我认为，我国侵权行为法规定侵权行为一般条款应当采纳《埃塞俄比亚民法典》第2027条的方式，对侵权行为全部请求权的基础进行规定，不再沿袭《民法通则》第106条第二款的规定方式，也不采用现在的侵权责任法草案的方式。可以考虑的内容是，第一款规定：“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。”第二款规定：“违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。”第三款规定：“故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的，应当承担侵权责任。”第四款规定：“法律有特别规定的，不问行为人是否有过错，对其违法行为造成的损害应当承担侵权责任。”

　　这个条文的位置，可以采取《埃塞俄比亚民法典》的方法，放在本编开始的位置上，不放在各章中，而是一个独立的组成部分。

　　（2）如何规定侵权行为类型。侵权行为法应当规定全面的侵权行为类型化。

　　目前专家起草的侵权行为法立法建议稿的做法，基本上都是采用全面类型化的意见。例如中国人民大学民商事法律科学研究中心编撰的《中国民法典草案》，对侵权行为类型的规定是：①自己的责任；②替代责任；③危险责任和环境污染责任；④物件致害责任；⑤事故责任；⑥商业侵权与证券侵权。[4] （p. 240）中国社会科学院法学研究所起草的民法典专家建议稿草案，对侵权行为规定的类型是：①自己的侵权行为；②对他人侵权之责任；③准侵权行为：无过错责任。[5] （p. 310）徐国栋教授主编的《绿色民法典》关于侵权行为的类型，规定为两种类型，一是一般侵权行为，二是特殊侵权行为。虽然只是分为两种基本类型，但是其与民法典侵权责任法草案的一般侵权行为与特殊侵权行为的规定相比，一般侵权行为也规定了具体类型，而不是只作抽象的规定。[6] （p. 711）

　　我认为，对于侵权行为进行全面的类型化规定，是可取的，其意义和效果如上，不必赘述。其基本分类，可以依据侵权行为归责原则的不同，分为三个，即：过错责任的侵权行为，过错推定的侵权行为，无过错责任的侵权行为。在其下，再分别规定具体的侵权行为类型：①过错责任的侵权行为。分为故意或者过失侵害人身，故意或者过失侵害人格，妨害家庭关系，故意或者过失侵害物权，侵害债权，侵害知识产权，媒体侵权，商业侵权，恶意诉讼与恶意告发。②过错推定责任的侵权行为。分为国家赔偿的侵权行为，用人者责任的侵权行为，法定代理人的侵权行为，专家责任，违反安全保护义务的侵权行为，物件致害责任，事故责任。③无过错责任的侵权行为。分为产品侵权责任，危险物和危险活动侵权行为，环境污染致害侵权行为，动物致害侵权行为，工伤事故责任，道路交通事故责任。

　　[参考文献]

　　[4]王利明。 中国民法典草案建议稿及说明[M]. 北京：中国法制出版社，2004.

　　[5]梁慧星。 中国民法典草案建议稿[M]. 北京：法律出版社，2003.

　　[6]徐国栋。 绿色民法典[M]. 北京：社会科学文献出版社，2004.

　　杨立新