非两元对立的财产权概念（上）

　　人们在分析财产权的时候，大多是按照物权和债权的两元划分模式进行的；而在比较分析物权和债权的关系的时候，人们往往满足于对两种权利的法律特征进行简单地描述，少有从机制上对物权和债权分野的内在合理性进行分析。我们在下面所要做的，是从对物权和对人权两种不同的形成权利的机制的分析入手，更好地理解法律体系是如何根据不同的情形采取不同的权利和义务结构的，从而整理财产权的内部划分，建立对财产权定量分析的观念，试图打破债权——物权二元划分的定性分析[2]所带来的思维定势。

　　一、对物权和对人权的概念我们在讨论债权和物权的划分的时候，经常提及对人权和对物权的划分。对物权和对人权的划分，最早可以上溯到古老的罗马法中对物之诉和对人之诉的划分。我们在追究一个概念的来源的时候，仅仅满足于对其古老身份的确定还是不够的。如果我们赞同救济内化于权利（或者说，救济是权利的不可分割的一部分）的观念，进一步探究对物/对人两种不同的保护权利的机制，不仅使我们可以更为精细地理解对人权和对物权的划分，而且还可以使我们深刻地认识这两种划分所体现出来的机制上的区别。当然，对人权和对物权的划分不仅仅适用于广义上的财产权，其有着更为广泛的适用范围。例如，对人权不仅仅可以由合同创设，而且可以由司法裁决创设；而对物权不仅仅适用于物权，而且适用于由人身上的利益等等[3].但是，典型的合同权利依然采取对人权的权利义务结构，典型的狭义财产权（例如德国法上的物权）采取的是对物权的权利义务结构。

　　（一）对物权/对人权和对人之诉/对物之诉对人权和对物权的概念产生于罗马法对人之诉（actiones in personam）和对物之诉（actiones in rem ）的划分。这两种诉讼是罗马法诉讼种类的基本划分。“对人之诉所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这种关系就是债的关系。对物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼；但是，在一般的意义上，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除了物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。”[4]在逻辑上，对物之诉和对人之诉分别是保护对物权和对人权的救济手段。但是，对物之诉保护的不仅仅是对物权，对人之诉保护的不仅仅是对人权；对物权也不仅仅需要对物之诉进行保护，对人权也不仅仅需要对人之诉进行保护。

　　其实从最古老的对物权/对人权的概念就可以看出，对物和对人中的“物”和“人”只有技术上的意义，物和人只是人们建立法律关系的不同的参照物。[5]除了在很古老的年代里那些抱有“物也有灵魂”观念的人之外，到今天没有谁会真的认为某种法律关系是在调整人对物的关系。但是，物（至少是财产）是构成财产法律关系不可缺少的要素和依托所在，是人与人发生法律上联系的连接点。因此，正确的表述应该是：财产权法律关系是人与人因物（直接或者间接）而产生的社会关系。

　　（二）对物权/对人权和对物执行/对人执行（从救济的角度看）

　　在早期罗马法中，债的标的可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。因此，未获赔偿的债权人可以对债务人的人身进行执行，债务人成为债权人的“债务奴隶”，其人身成为对其债务的担保，债权人对债务人的人身有进行限制和处置的权利。[6]当然，“债务奴隶”只被视为准奴隶（servorum loco） [7]，其适用还要遵循一定的程序和受一定的限制。[8]但债务口约的效力是极为严厉的人身执行，我们可以从《十二表法》第三表执行篇中看到这种对债务人躯体的执行的残酷性。[9]而到了公元前326年，根据《博埃得里亚法》（Lex Poetelia），解放了所有的债务奴隶，并宣布废除该制度，但这远远不具有普遍的意义。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的作法。以财产拍卖（bonorum venditio）为表现形式的这种财产执行是对早期人身执行的一种发展，它以财产取代了债务人的躯体。[10]蒂图？李维说：“除了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁：所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。”尽管人身执行的作法仍在继续，但是，在负债期间即宣告处罚判决以前，禁止给债务人或为他负债的人带枷锁，也就是说，除有关侵害的诉讼外，债务口约 （或对人的要式买卖） 受到禁止，因此，债关系的刑罚特色——“债权的标的曾经首先是债务人的身体 （corpus）”消失了；而且债被解释为单纯财产性的关系，它的标的是给付，债务人的全部财产作为履行的担保。

　　我们从救济的角度看这个问题。作为对违反合同等债的救济，可以说随着时代的进步，把人身作为执行标的已经不符合现代的人权观念和民主宪政观念。[11]在这种意义上，现代的所有的民事财产权救济都是对物（财产）执行。但要注意，这里的“对物”，和本文中与对人权相对意义上的、“对物权”中的“对物”之含义是完全不同的。

　　（三）对物权/对人权、对世权/对人权以及相对权/绝对权

　　在《布莱克法律大词典》中，“Right in rem”被解释为针对世上所有人的一种权利[12]，对世权/对人权和对物权/对人权只不过是对同一对词汇的两种不同的翻译方法而已。比如，胡长清先生就直接把“Right in rem”称为“对世权”，把“Right in personam”称为“对人权”。[13]

　　绝对权（Absolute Recht）和相对权（Relative Recht）是以其效力和所及范围而对私权进行的分类。按照胡长清先生的解释，绝对权是“对于一般人请求其不作为之权利也”，“有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，而其特色，则在义务人之不一定，与权利本质在于不行为”。而相对权，是“对于特定人请求其为一定行为之权利也”，“其特色，则在义务人为一定，与权利本质，在请求为一定行为。”

　　所以，对世权、对物权和绝对权的含义是基本相同的，对人权和相对权的含义是基本相同的。

　　（四）对物权/对人权和英美衡平法救济的对人性（in personam nature）

　　在理解对人权/对物权的性质之时，容易使人误解的地方是英美衡平法上的衡平法财产权。[14]在英美法发展的早期，即在严格的普通法时期，除了极个别的例外，法院提供的唯一的救济手段就是损害赔偿。令状制度导致经常的不公正行为。最终，这种情形变得无法忍受，司法大臣（chancellor）开始以对人（in personam）命令的形式来改变这种情况。到十五世纪，（the court of chancery）发展出自己的救济机制。于是，英美法系独特的普通法—衡平法并行体制建立起来了。根据衡平法而产生的财产权可以被称为衡平财产权。那么衡平财产权是对人权还是对物权呢？典型的对人权是在合同名下的权利。在合同关系中，合同只约束合同的当事人，对于其他的人则没有约束力。但是，若把衡平财产权看作是对人权则会产生问题。衡平法上的财产权利，比如说在信托中受益人的权利，是一种独占性的权利而不是对人的权利。说衡平财产权是对人权是历史造成的，是建立在“equity acts in personam”这条格言上的。实际上，在这条格言当中，“in personam” 指的应该是“具体的、个案的”含义，而不完全是在“对人之诉”的含义上使用这个词，这与“in personam”字面所表明的“对人”的含义是不一样的。由于在普通法的历史上，衡平救济是由chancery发出的针对个人的、限制或命令某人去做某特定事项的方式实现的，所以，在“equity acts in personam”这条格言中，只是表明了衡平法权利这种来自救济的权利，具有因事而宜、个案处理的灵活性特征。

　　衡平法的救济具有以下几个特点：补充性——只有在普通法的救济是不充足的时候才适用；对人性——是指衡平法救济具有的个案救济的特点。衡平法为了弥补普通法救济僵化和不公平的不足，而针对具体情况发展出具体的救济手段，说衡平法的救济具有对人性并不完全是在对人之诉和对物之诉划分的基础上而言的。

　　可以初步认为，衡平法财产权是一种中间状态的权利，不能把它简单地定性为对物权（对世的）或者对人权。

　　（五）对物权/对人权和不动产之诉（real action）/动产之诉（personal action）

　　普通法国家的财产法是围绕着personal property和real property的两元划分而建立的。这种划分产生于针对两种财产的不同救济方式的发展。欲理解该区分，我们必须理解对人之诉和对物之诉的二元划分所带来的混淆。在大陆法系的传统中，其划分与古典普通法的划分是不同的。根据民法词汇，其根本区别在于，保护物（res）的对物之诉可以针对一切人，因为世界上的每一个人对财产权都有不作为的义务。而对人之诉只能针对负有义务的主体来行使，债法中的主要部分——合同法和侵权法上的义务只针对合同相对人和侵权人这些特定的人而言的，而对物之诉具有对抗一切人的特点。而普通法就有所不同，普通法是建立在两种诉讼所能提供的救济方面。在普通法上，对物之诉的行使可以恢复对物的占有，而对人之诉只能达到对损失的金钱赔偿的目的。所以，普通法上被归类为对物之诉的诉讼，在民法法系中就不一定被归类为对物之诉。

　　在某种意义上可以说，在普通法中，是根据标的物的性质来确定救济的种类，或者稍微绝对一点说，财产的状态决定法律的保护手段。对real property 的保护适用对物之诉，而对personal property的保护适用对人之诉。这一原本相当清晰的区分被两个因素所影响，变得相当模糊了。第一，英国1925年财产法令通过清除这种区分借以建立起来的救济方式的不同，来部分统一适用于personal property和real property法律规则。当时，英国的一些学者指出personal property和real property区分与民法法系中与动产与不动产法的区分相对应。这种对比是误导性的。一些更细心的法学家认识到，民法传统关注与有体物的联系（有体物是物权的客体）；而在普通法，其关注的不是有体物自身，而是关注从有体物中取得的效用。由于普通法视财产权为抽象的实体，民法法系的观念对普通法而言是陌生的。虽然其意义只是象征性的，但是我们需要知道在英国法上，土地的绝对的所有权人是女王。第二，如前所述，衡平法的兴起以及衡平法的灵活和有效的救济手段，给这种区分造成了更大的混淆。衡平法的原则性的法谚之一是：equity acts in personam，即，衡平法是对人的。这就是说，chancellor所发出的命令直接指向被告本人，与法律关系结构中的其他任何人都没有直接的关系。但是，被告经常被命令去以特定行为（可能包括restitution的命令）遵守禁令；而在古典的普通法中，返还原物会构成一个real action 而不是 personal action.。[15]

　　（六）对物权/对人权和返还原物/损害赔偿我们区分对物之诉和对人之诉、对人权和对物权具有怎样的实践意义呢？在回答这个问题的同时，我们主要需要澄清一个模糊的观念：

　　对物之诉是不是仅仅要求返还原物？而对人之诉是不是仅仅意味着损害赔偿的救济？对此，《罗马法概论》中有着比较详细的分析：

　　从形式上看，对物之诉并不是强迫被告返还原来的物（res）。（正是在这个意义上，普通法使用real action一词。）由于古罗马的诉讼实质上表现为自愿请求仲裁，并不存在国家强制执行判决的机制，因而，胜诉的结果（不论是对物的，还是对人的）都只表现为判决被告向原告支付一笔钱款；在需要时，原告通过扣押被告的人身或者财产的方式强制执行这一判决。在这样的制度中人们并不命令对特定的物品实行返还或者履行义务。（但）…在大多数的对物之诉中，事实上被告应当归还原告所要求的物品。诉讼的形式结果和实质结果间的矛盾可以通过一个简单的办法加以解决。诉讼的程式（formula）指示审判员：如果认为原告有理，就判决被告支付有关物品的价款，但这种价款只实行于被告不能向原告交还该物时。从表面上看这简直就是允许被告进行选择，并未强迫他应当这样做，而不应当那样做。但是，原告掌握着另外的一个武器：他可以对物品的价值做出自己的估价。[16]

　　审判员一般对这种估价不做干预。然而，这一特点不用来使对物之诉区别对人之诉，因为它是这两种诉讼所同样具有的，尽管在后一种诉讼中比较鲜见。也就是说，在对物之诉中更多地赋予原告对其损失的估价的权利，虽然并不是一律允许，虽然在对人诉讼中原告也偶尔被赋予这种权利。[17]

　　这就是说，虽然这两种诉讼方式是根据法院授予当事人的救济的形式来进行区分的和命名的，但是，对人之诉的救济不仅仅意味着损害赔偿，而对物之诉的救济也不仅仅是原物返还。如果损害赔偿的价格定的足够客观公正的话，损害赔偿和原物返还的结果可能是一样的，但是，若由于物本身具有某种不容易发现价格的属性，由审判员事后决定一个由被告赔偿的价格极有可能是不合适的，法院不应当在这个不合适的时候来揽这样的活计。而由被告决定自己赔偿的价格就更是不公平。

　　J.E. Penner认为，财产法上的权利都是针对人的权利。对人权直接针对特定的人，而对物权只是通过与特定物的关系而使人之间产生联系。对物权和“物”的联系似乎仅仅在于，这种权利义务关系中的人的关系只能通过与某个物的联系来确定。[18]虽然说传统的观点认为对物权是针对物的而不是对人的权利，对物权的价值在于这样的事实，即，对物权是可以对一切人行使的，对物权中的“物”只是权利的载体，“物”作为权利义务连接的媒介，起到了确定权利的范围的作用。

　　对“对物权”的侵犯并不必然导致返还原物。当我们仔细观察衡平法财产权的特征的时候，就会发现，各种法律权利之间的区别实在是微乎其微，因为所有的权利的行使只能针对人去行使，只是衡平法财产权中受约束的主体的数目是众多的。所以，Mgarrry and Thompson 写到：“衡平法的权利……越来越不象是对人权而象是对物权，虽然还有视之为对人权的可能，但最好视之为一种混血儿，它们既不完全是对人权，也不完全是对物权，它们没有达到对物权的状况，但是，受行使这种权利影响的人的数目是如此的巨大，仅仅把它当作对人权是不行的”。[19]

　　无论是对对物权的保护，还是对对人权的保护，都可能涉及对原物返还和损害赔偿问题。当原物存在的时候，原物返还是一种比较适当、简便和公平的救济，这避免了对损失的计算的主观性和任意性。无论对对物权的救济还是对对人权的救济，都应当首先考虑使用原物返还的救济。在原物返还已经不可能的时候，只能使用损害赔偿的救济，但是，对原物返还和损害赔偿救济的区分还是有意义的。在此时，法院应当考虑是否应当对受损害的权利提供一种类似实际履行的救济。其本质就是对受损失方财产权损失的主观价值进行保护。只是值得注意的是，在决定选择适用哪一种救济方式的时候，权利原来的形态是对物权或者是对人权是不具备绝对的意义的，权利在受损害之前是物权还是债权只是法院考虑的诸多因素中的一个——虽然可能是重要的一个。而且，说对物权进行保护还是对债权进行保护只反映了法院的一种推理逻辑——说是保护物权的时候可能意味着要对权利人更多的选择权，这是一种较为强大的保护。在这种意义上，法院赋予当事人救济的种类在一定程度上改变了权利原来的属性。救济在事后界定权利方面的重要作用可见一斑。

　　但是，我们再从权利的角度来看这个问题。权利反映的是一种人与人之间的关系。可以说，每一个民事财产权在根本上都反映的是人与人之间的关系，法律通常不直接调整人和物之间的关系。只是在不同的权利结构中人们可能会直接或间接地和物发生联系，从而形成对物权和对人权的区别。而且，对物权受到侵犯之后，对其救济总是针对具体的特定的人，所以有人说，对物权是由多个对人权构成的。在这种意义上，我们又可以说，所有的民事财产权又都是对人权。

　　（七）对物权/对人权和物权/债权对物权/对人权和物权/债权的划分和并不是一一对应的关系。早期的“对人之诉”（the personal actions）源自侵权行为，乃是基于维护社会公共治安和公共秩序的需要发展而成，其中最古老的一种“对人诉讼”为收回不法取得动产之诉（replevin），即原告因被告不法占有其动产而提出的诉讼，这种“对人诉讼”实际上与契约无多大关系。后来又出现若干种“对人诉讼”，如请求返还扣留之诉（detinue）和清偿债务之诉（debt）、违反契约之诉（covenant）、侵害诉讼（trespass）、违约赔偿之诉（assumpist）等。[20]有学者认为，实际上其中的请求返还扣留之诉和清偿债务之诉本应属于典型的物权诉讼方式。[21]实际上，物权和债权的划分和“对物权”和“对人权”并不是一一对应的，而是因为抽象地看，对物权和对人权只是两种不同的机制，财产权的体系中具体的权利类型，都是由不同组合的对人权和对物权的因素所构成的。而且，对物权和对人权的划分不是简单地体现为物权和债权的划分，在对人权和对物权的发展史上，对人和对物有不同的含义：（1）确定权利的性质是直接对人还是间接对人，从而圈定权利的范围和救济的手段和理念；（我们在大多数场合所使用的是这一组概念的此种含义。）（2）分辨因动产而产生的权利义务关系和因不动产产生的权利义务关系；（在区分不动产诉讼和动产诉讼的时候）（3）处理问题的方式是个案地还是一般地。

　　考察对人之诉和对物之诉的概念是为了抽象出对物权和对人权的特点。至少从以上的概念我们可以看出：（1）对人之诉和对物之诉，体现的是对两种不同权利的两种不同的救济方法：对物之诉和对人之诉所保护的权利——对人权和对物权基本上是和后来的物权和债权的概念是相对应的，但并不完全对应。可以说，对人权和对物权在这里基本上体现出了绝对权和相对权的区分，或者可以这样说，对物之诉和对人之诉保护的分别是绝对权和相对权。当然，这种对应也不应当绝对化。（2）对物之诉和对人之诉所使用的保护方法是确定不同的救济范围。（3）还有重要的一点，就是从权利和救济的关系来看，针对不同的权利类型，应当使用不同的救济手段；针对同种类型的权利，可能要综合运用不同的救济手段。权利的范围通过救济手段进行再界定和分配，这就打破了权利是清晰的和确定的理念。

　　注释：

　　[1] 对物权和对人权的分析结构不仅适用于财产权的分析，也适用于对人身权的分析。我们这里仅限于对财产权的分析。

　　[2] 关于对定性研究和定量研究两种科学研究方法的讨论，参见，陈向明，《科学研究中的定性研究方法》，载《中国社会科学》，1996年第6期，第93页以下。

　　[3] 这和我们通常所说的权利的对世性是一致的，对物权不一定和有体物相联系，甚至不一定和物相联系。

　　[4] 彼德罗？彭梵得著，《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第86-87页。

　　[5] 法律关系可以根据物建立，可以围绕着人建立，也可以围绕着诉权建立，这只是我们观察问题的角度不同而已。

　　[6][意]朱塞佩？格罗索著，《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4 月版，第123页。

　　[7][意]彼德罗？彭梵得著，《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第353页。

　　[8] 在债务口约中，对债务人的拘禁是可以在一定的条件下解除。而且，债权人必须在经过一定的期限并办完规定的手续之后，才能把债务人当成奴隶。参见，丁玫，《罗马法合同赔偿制度》，《政法论坛》，2001年第11期。

　　[9] 参见《十二表法》第三表“执行”转引引自周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第933-934页。

　　[10] [意]朱塞佩？格罗索著，《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4 月版，第115-116页。

　　[11] 直到今天，美国的有些州还允许法院命令债务人交出财产履行债务，债务人若不从，法院则有权以蔑视法庭的名义将债务人投入监狱，除非在债务人的财产真的没有能力偿债，法院有权以蔑视法庭的名义将债务人投入监狱才是不合适的。即便是在此时，该种手段和刑事处罚意义上的人身自由拘束的性质还是有着根本上的不同，因为根据衡平法的原则，“使被告人自由的钥匙装在他自己的口袋中。”See， John F. O‘Connell， Remidies， West Publishing Co. 1977， p106.

　　[12] See， Bryan A. Garner， （editor）， Black‘s Law Dictionary（7th edition），West Publishing Company， 1999， p1324.

　　[13] 胡长清，中国民法总论，中国政法大学出版社，1997年，第41-42页。

　　[14] Sukhninder Panesar， General Principles of Property Law， Pearson Education Limited， Edinburgh， Gale Harlow， 2001.

　　[15] Ugo Mattei， Basic Principles of Property Law， a Comparative Legal and Economic Introductions， Greenwood Press， 2000.p10.

　　[16] [英]巴里？尼古拉斯，《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年，第104-105页。

　　[17] [英]巴里？尼古拉斯，《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年，第104-105页。

　　[18] J.E.Penner， The Idea of Property Law. （1997）。 Clarendon Press. Oxford. pp25-31，

　　[19] Mgarrry and Thompson， Mgarrry‘s Manual of the Law of Real Property， 7th edition， 1993， p57.

　　[20] 杨桢，《英美契约法论》，北京大学出版社，1997，第362-366页。

　　[21] 梅夏英，《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社，2002，第47页。

　　本文为赵廉慧《财产权的概念——从契约的视角分析》的第一章第四节 ，知识产权出版社2005年9月

　　赵廉慧