社会安全义务理论及其借鉴（下）

　　五、社会安全义务的主体

　　（一）社会安全义务的承担主体

　　社会安全义务的承担主体应当视确定该义务的基础而定。[145]因为社会安全义务产生的基础不同，所以其义务的承担主体也不相同，具体说来：1，因开启公共交通而负担社会安全义务者为公共交通的开启者，或者说从行政管理法的角度来看，将某路面投入公共交通使用的机关。[146].2，因保有作为危险源的具体的物而负担社会安全义务者，应当是对物进行事实上的控制者。[147]虽然对物进行事实上的控制者通常是所有人，但是也不限于所有人。此处义务人的确定与《德民》第833条的判断是一致的，即应当由自主占有人而非所有人对动物的危险负责。[148]3，因使物品进入流通领域而负担社会安全义务者应当为生产商和销售商。4，因实施先行行为而负担社会安全义务者就是实施先行行为的人。[149]5，因实施职业活动而负担社会安全义务，应当由从事此种职业的人承担。[150]6，因婚姻和家庭中休戚相关的关系而负担社会安全义务者，就是婚姻关系当事人和家庭成员。不过，只要具有事实上的婚姻关系和家庭成员关系，就应当认定相关当事人负有社会安全义务。当然，负担社会安全义务的人也可能利用他人来履行该义务，关于此问题后面将详细论述。

　　另外，对于同一危险源，可能存在多个人对其负责。此时，如果各个义务人负责的领域界限不清，因此导致的不利后果则不应当由受害人承受。如果几个人都违反了社会安全义务，就应当适用《德民》第840条第1款，由他们作为连带债务人对受害人承担责任。[151]不过，此处的连带债务应当为不真正连带债务，因为债务是因为不同且偶然的原因而产生的。

　　（二）受社会安全义务保护的主体

　　过去一般认为，侵权法与合同法的不同之处在于，合同法上的义务是针对特定的相对人的，而侵权法上的义务是针对任何人的。但是，这一原理现在已经被“规范目的说”所代替。[152]因为侵权法上的义务和社会安全义务，都不能抽象地确定，而需要结合具体的行为和危险情况，因此规范目的说当然包含了它。[153]所以，社会安全义务象保护性法律一样，也仅限于保护特定范围内的人。[154]

　　侵权法上的注意义务都是为了保护特定的权益而产生的，所以，该注意义务仅仅保护这些特定的权益免受侵害。[155]按照通说见解，社会安全义务所保护的仅是《德民》823条第1款所规定的权益。因此，社会安全义务保护的主体首先就是这些权益的享有者。[156]另外，如果加害人的行为导致危险发生，那么对处于该危险中的人实施救助者也应当属于保护范围。也就是说，救助者因为救助行为而遭受损害的，加害人也应当予以赔偿。[157]

　　需要注意的是，德国实务还认定，在“追踪案件”（Verfolgungsf??lle）中的受害人也属于受社会安全义务保护的人。也就是说，在追踪逃跑的犯罪嫌疑人的过程中，如果普通人或警察遭受了身体、健康或所有权等的损害，受害人也享有损害赔偿请求权。但是，必须满足三个前提条件：（1）追踪行为必须导致了追踪者遭受损害的危险增加；（2）作出追踪决定的动机必须是良好的，而且这一决定是对于犯罪嫌疑人逃跑行为的理智的、相当的反应；（3）逃跑者已经认识到，他在被追踪，且追踪者将因此遭受损害。[158]借助于第一个条件，法院将一般的生活危险和警察的职业危险排除于赔偿范围之外；借助于第二个条件，法院将追踪者不理智的追踪行为排除在赔偿范围之外；而借助于第三个条件，法院又将被追踪者没有认识到自己被追踪的情形排除在赔偿范围之外。[159]

　　最后需要确定的是，对于无权进入义务人负责的危险领域的人，义务人是否以及在多大程度上对其负担社会安全义务？对此问题，德国法院并没有一致的意见。[160]例如，在一个案件中，一名在饭店用餐的男顾客，在去女厕所的路上跌得很厉害。但是，帝国法院驳回了该顾客的赔偿请求。而在另外一个案件中，一个儿童闯入了不允许进入的土地，并因此受到损害。帝国法院却判决儿童应当获赔。 [161]

　　根据学者的看法，对于无权利而进入某一地点或使用某一设施的人，原则上不产生社会安全义务。[162]因为无权利人，如小偷、非法闯入者等不能请求土地所有人采取安全措施，以防止其免受损害，而且无权利人可以、也必须通过不进入他人土地的方式来避免损害的发生。[163]不过，社会安全义务的承担者必须考虑到某些人的错误行为，并采取最低限度的措施，以保护该实施错误行为的人。[164]此外，如果潜在的受害人是儿童，那么，这一规则就应当受到限制。义务人并不能因其已发出禁止进入的警告或危险警告，就免除其对儿童的责任。[165]

　　六、社会安全义务与保护性法律及技术规则的关系

　　（一）社会安全义务与保护性法律

　　如果针对某一社会安全义务，保护性法律已经有明确规定，那么，遵守了保护性法律的规定，是否就意味着义务人已经履行了其义务？对此德国法上有两种不同的观点：

　　一是否定说。此说认为，侵权法应当自主决定社会安全义务的内容。因此，即使义务人已经严格遵守了保护性法律的规定，也不能因此就肯定其行为不具有违法性。 [166]公法规范及行政许可只是确定了加害人行为的最低标准，并非最高标准，[167]也并非义务人的最终义务规则。[168]理由在于：其一，这是为了在具体个案中超越公法规定而对加害人的行为进行控制。[169]因为在个案中和细节上控制行为方面，公法需要私法的补充。[170]其二，这是为了保证受害人可以获得赔偿，[171]因为侵权法所确定的义务标准可能高于保护性法律所确定的标准。其三，这是私法上注意义务的自主性和侵权法本身的独立性决定的。因为法制统一的要求并非意味着，当今高度复杂的法律体系的各个部分的评价标准都是一致的。不同法律部门的区别表明，不同的目的所要求的手段是不同的。 [172]其四，公法上的标准的确立，只是导致了一个宪法意义上的利益衡量：一方是受到基本法保护的潜在的受害人的安全利益，另一方是同样受到基本法保护的潜在的加害人的行为自由。[173]

　　二是肯定说。此说认为，公法上的行为标准与侵权法上的行为标准是相联结的，遵守了公法就意味着行为的风险是法律允许的，从而义务人就不应当再承担损害赔偿责任。[174]因为如果存在于《德民》之内和《德民》之外的保护性法律对行为标准作出了规范，那么，这种规定的遵守就足以证明义务人履行了所要求的注意义务。[175]

　　目前，“否定说”在德国的理论界和实务界都处于通说地位。[176]我认为，肯定说实际上也因其明确性，从而可以为人们的行为提供稳定的预期。但是否定说更符合社会安全义务的私法本质，也可以更好地规范义务人的行为，且可以为受害人提供更充分的救济。

　　（二）社会安全义务与技术规则

　　技术规则是指，适用于手工制造业或工业的、为生产或利用设备、仪器、机器、建筑等而制定的、关于其操作程序或操作方法的指示或说明。[177]它具体可以分为三类：一是超企业的技术规则；二是公法意义上的技术委员会所制定的技术规则；三是事故防免规则。[178]德国实务和通说都认为，技术规则都不属于保护性法规。[179]

　　关于技术规则与社会安全义务的关系，德国判例学说也有不同的看法：

　　一是“一致性”说。此种观点认为，虽然个别的技术规则可能会过时，从而不能达到安全的技术标准。但按照经验，技术规则的遵守一般就保证了危险控制。[180]德国司法实务有时也将技术规则作为外部注意义务的具体化和危险控制的措施。即使技术规则的运用还不足以达到外部的注意标准，司法实务也依据《德民》276条为认定行为人没有过错。[181]

　　二是“非一致性”说。此种观点认为，无论是技术规则的内容还是技术规则的保护目的，都无助于确定侵权法上的注意义务，该注意义务必须要独立判断。[182]因为一方面，技术规则容易老化，从而滞后于社会生活的需要；另一方面，技术规则的制定目的是标准化，而不是权益保护和安全保障。[183]

　　在德国学界和实务界，非一致性说目前处于优势地位。我认为，非一致性说值得赞同。因为一方面，技术规则的制定者一般都为本领域的人士，因此规则的形成可能会受到小集团利益的影响，而不能保证其公正性；另一方面，技术规则可能具有滞后性，从而不能适应不断发展的社会情况，也不能满足新的社会需要。

　　但是，也应当看到，通过技术规则的形式，不断发展着的专业知识可以在相关的社会生活领域发挥作用，从而使得技术规则接近于按照不同的社会生活领域分别确定的注意义务。[184]所以，技术规则为法院确定社会安全义务提供了指针，并可以作为最低限度的标准来使用。[185]不过，技术规则作为“最低限度的标准”，这也只是原则，例外情况下，即使未达到技术规则的要求，法院也可能认为已经履行了社会安全义务。[186]例如，使用者虽然违反了技术规则所明确规定的标准，但是同样保证了安全；或者使用者没有使用技术规则所明定的技术措施，而代之以新的技术措施。不过，在这两种情况下，使用者都应当负担举证责任，证明其所采用的技术措施可以保障安全。[187]

　　七、违反社会安全义务责任的构成

　　（一）（客观）构成要件的该当性

　　《德民》第823条第1款的客观构成要件相对比较简单，仅包括：加害人的行为、权益损害及因果关系。因此在适用《德民》第823条第1款时，受害人仅须证明如下事项：加害人的行为、权益损害及因果关系。[188]

　　学者一般认为，只有违反社会安全义务的不作为才被认定为823条第1款所规定的“侵害”。[189]因此，受害人必须证明，“不作为”行为人违反了社会安全义务。[190]

　　根据通说见解，此处的“权益损害”，应当仅仅限于绝对性权利和法益（生命、身体、健康、自由）。不过，此绝对性权利还应当包括框架性权利，即一般人格权和企业经营权。

　　在证明因果关系的存在时，我们还必须注意“保护目的说（或规范目的说）”的运用。根据保护目的说，因果关系的存在与否还取决于，损害的发生是否起因于某一社会安全义务所要防免的特定危险的实现。就“枯树案”而言，如果枯树和其他健康的树都被狂风连根拔起，那么，被枯树砸伤的行人就不能以枯树的所有人等未履行社会安全义务未由请求赔偿。因为损害并不是因为该社会安全义务所要防免的特定危险的实现所造成的。[191]

　　（二）违法性

　　在对《德民》第823条所规定的绝对权和法益实施直接侵害时，客观构成要件的该当性就足以推定行为的违法。而在不作为侵权和间接侵权的情况下，客观构成要件的该当性并不能推定行为的违法。因此，必须借助于社会安全义务的违反来认定违法性。[192]可见，就不作为侵权而言，构成要件的该当性和违法性难以区分，因为违反社会安全义务就认定行为的违法，[193]而只有违反社会安全义务的不作为也才被认定为823条第1款所规定的“侵害”。[194]

　　此时，用以认定被告违反外部的注意义务的客观情形，必须由原告举证证明。只有两种情况例外，即产品责任和工业设施的排放物损害责任。[195]另外，判断义务人是否已经履行了义务的时间点，应当是义务人实施行为的时间。不过，在此时间点以后，义务人并非不再负担任何义务。如果义务人可以以微小的成本给潜在的受害人带来巨大的利益，那么，义务人还应当负担一定的义务。例如，在一定情况下，旧产品的生产商要对消费者发出产品危险的警告。[196]

　　在适用823条第1款时，一般经由客观构成要件的该当性推定违法，然后再由加害人举证证明阻却违法事由的存在。[197]但是，在违法社会安全义务时，情况却并非如此。因为阻却违法事由的存在通常已经排除或限制了社会安全义务的承担。[198]

　　（三）有责性

　　有责性认定包括两个方面：一是行为人有责任能力，二是具体构成要件要求的过错形式的存在，如要求必须是故意，或要求可以是故意或过失。[199]

　　只有过错违反社会安全义务，义务人才承担损害赔偿责任。[200]但是，违反社会安全义务的过错在认定上有一定的困难，因为按照《德民》第276条的规定，过错是指没有尽到社会生活中所要求的注意义务，但是，这实际上已经成为了社会安全义务的内容。[201]根据学者的看法，违反社会安全义务时过错的认定实际上就是，确定义务人基于什么主观原因而客观上没有履行该义务。例如，房屋所有人客观上没有履行在道路上撒盐的义务，但是，这是因为其突然生病导致的，那么，该义务人就没有过错。[202]

　　对于如何义务人的过错，德国学者也有不同的看法：一是“推定证明”说。此种观点认为，外部注意义务的违反推定内容注意义务的违反，至少可以作为过错的推定证明。[203]二是“举证责任倒置”说。此种观点认为，对于违反社会安全义务者的过错的认定，应当实行举证责任倒置。[204]

　　举证责任倒置“说实际上与《德民》第831条以下诸条保持了法理上的一致性，即对于违反社会义务者实行过错推定责任。但是，举证责任倒置事关当事人的利益甚巨，原则上应当由法律明定。另外，在认定义务人的过错时就应当实行过错推定，实际上是以”将社会安全义务与保护性法规同等看待“为前提的。[205]这与本文所坚持的通说见解不合。因此，本文赞同”推定证明“说。

　　不过，观诸德国实务，在适用社会安全义务时，过错的认定是如此的客观化，以致于只要符合够成要件，且行为具有违法性，一般都会认定义务人的责任。[206]

　　在此顺便指出的是，参与者（教唆者和帮助者）原则上并不对违反社会安全义务的后果负责。只有参与者自己也要承担社会安全义务时，才对违反该义务造成的损害负责。例如，乘客催促出租车司机不要注意交通安全，并因此导致对第三人的损害。此时，乘客一般不负损害赔偿责任，因为乘客不负交通安全义务，但乘客有故意的除外。[207]

　　八、社会安全义务转由义务承担人的承担

　　侵权法上的注意义务并不具有履行上的人身专属性，因此义务人可以将义务的履行移转给第三人。当然，这必须以第三人同意承担此义务为前提。[208]这一原理同样适用于社会安全义务，[209]例如，房屋的所有者让承租人来履行道路撒盐义务，或委托保洁公司来履行该义务。[210]而且，《德民》第831条以下几条还明定了一些原义务人将社会安全义务转由被委托人承担的情形。[211]

　　在早期，德国联邦法院要求在原义务人和义务承担人之间有合同关系存在，但最新的司法实践已经不再要求必须有合同关系，而只要有彼此同意的义务承担即可。[212]

　　（一）原义务人对第三人的责任

　　如果社会安全义务人通过义务承担人来履行其义务，那么，在出现义务未履行而造成损害的情形，原义务人与义务承担人之间的纠纷可以基于其内部关系来解决。至于原义务人如何对第三人承担责任，学界一般认为，《德民》第278条没有适用的余地。因为本条要求当事人之间已经存在特别的结合关系，但社会安全义务是对于社会一般人的义务，所以不能满足278条的前提条件。[213]

　　但是，究竟应当如何承担责任，学界认识并不统一，主要有两种不同的观点：

　　一是“义务转化说”。此种观点认为，在使用第三人的情况下，义务人的社会安全义务就转化为对第三人的正确地选任和监督的义务。[214]其根据在于，侵权法上的免责只能按照侵权法的标准来进行。也就是说，在基于过错而违反社会安全义务的情况下，只要原义务人已经尽到注意义务来选择其第三人，而且在第三人履行该义务时已经尽到了监督的义务，那么，原义务人就应当免责。[215]

　　二是“义务不变说”。此种观点认为，即使利用第三人来履行义务，原义务人仍然负担该义务，所以，《德民》第831条在此无法适用。[216]而且，负担社会安全义务的人，应当担保该义务的履行，而不能通过将该义务转移给经济上的弱者或不能保证该义务的履行的人，从而转移风险。[217]所以，只能适用《德民》第664条第1款第2句或691条第2句等，也就是说，原义务人不能通过证明其没有选任、监督的过失而免责。[218]

　　实际上，“义务转化说”和“义务不变说”并没有更深入地说明，何以义务转化，何以义务不变。二者的区别仅在于，前者侧重原义务人行为自由的维护，因为原义务人如果举证证明其无选任或监督方面的过失，即可以免责；而后者侧重保护受害人利益的保护，因为如果第三人没有支付能力，那么，采“义务转化说”被害人可能得不到救济。[219]另外，任何人不能通过由第三人履行的方法来减轻自己的社会安全义务，这可以看作是危险责任思想在该领域的适用。[220]

　　（二）义务承担人对第三人的责任

　　除原义务人应当对受害人承担责任外，义务承担人也要对受害人承担责任。所以，义务承担人与原义务人可能会作为不真正连带债务人对受害人承担责任。

　　但是，学界对于受害人依据何种制度提出损害赔偿请求，有不同的看法：一种观点认为，受害人可以以附保护第三人作用之契约制度为依据，对义务承担人提出请求。因为原义务人和义务承担人之间通常会有合同关系存在，且此合同关系具有保护第三人利益的性质。[221]另一种观点认为，受害人应当依据侵权法的规定向义务承担人请求赔偿。[222]因为一般来说，社会安全义务所要保护的第三人，并非一个特定的人群，而是范围广泛的、不特定的社会公众。[223]因此，难以适用附保护第三人作用之契约制度。后一种观点是通说见解。[224]而且，德国理论和实务都认为，在第三人未履行社会安全义务，致使原义务人遭受损害的情况下，第三人对于原义务人也要承担侵权法上的责任。[225]

　　但是，持该通说见解的学者之间对于义务承担人对于第三人的义务范围的看法并不相同，主要有两种观点：一是“合同法义务说”。此种观点认为，义务承担人是为了第三人的利益而承担的合同义务，而且此合同义务就是认定义务承担人对于第三人所负担的侵权法上的义务的标准。[226]二是“侵权法义务说”。此种观点认为，侵权赔偿并不以合同义务的违反为前提，而是以《德民》823条以下的规定为法律依据。义务承担人只对第三人负担侵权法上的一般行为义务，而不对第三人负担超出此义务范围的、在原义务人与义务承担人之间产生的合同义务。也就是说，义务承担人的义务范围只限于，原义务人对第三人负担的义务。[227]“侵权法义务说”以侵权法和合同法的区分为基础，因此是符合《德民》体系的解释。

　　义务承担人赔偿受害人损害的前提是，他通过自己的行为使原义务人产生了客观的、有根据的期待，即原义务人相信义务承担人将采取措施防免危险。[228]因此，通说认为，义务承担人对第三人的赔偿责任，并不取决于义务承担合同的存在。义务承担人也不能以义务承担合同的瑕疵，或义务承担合同的不存在为由而拒绝对第三人承担赔偿责任。[229]

　　最后需要探讨的是，义务承担人对第三人承担赔偿责任的起点和终点。一般认为，该起点就是，原义务人产生了客观的、有根据的期待之时。原则上，这个起点就是合同生效的时间。但是，如果合同生效前，义务承担人已经事实上履行了社会安全义务的，该起点就应当是其开始履行义务之时。[230]相应地，义务承担人对第三人承担赔偿责任的终点就是，原义务人客观的、有根据的期待不存在之时。通常来说，终点就是义务承担合同终止之时。但是，如果原义务人因客观原因不能履行义务，那么，义务承担人还应当继续履行义务。另外，如果在合同终止前，义务承担人已经打破了此种期待，并使得原义务重新开始负担社会安全义务，则义务承担人“打破期待”之时就成为终点。[231]

　　九、我国法上的安全保障义务探讨

　　（一）安全保障义务在我国法上的成文化

　　近年来我国侵权法上出现了“安全保障义务”的概念。提出该概念的学者认为，仅就经营者对服务场所的安全保障义务而言，它是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[232]经营者对服务场所的安全保障义务包括：硬件和软件两方面的安全保障义务。[233]这一理论研究成果也被我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）所吸收 [234].

　　从学者的论述和司法解释的规定来看，我国法上的安全保障义务与德国法上的社会安全义务理论极其相似，具体表现在：

　　第一，从义务的主体来看，该司法解释将其主体限于“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。可见，我国安全保障义务的主体，大致相当于前述德国法上因“开启公共交通”而负担社会安全义务的人。

　　第二，从规范的功能来看，该司法解释主要是为不作为的归责提供基础。因为司法解释通过确立安全保障义务的方式，给经营者强加了作为的义务。这也与德国社会安全义务的主要功能相合。

　　第三，从保护的权益范围来看，限于“人身损害”，这与德国通说所认为的社会安全义务理论只保护绝对权和法益的观点，也颇有相通之处。

　　第四，从义务的内容来看，“合理限度范围内的安全保障义务”与“必要的、具期待可能性的防范措施”几乎可以作相同的理解。

　　第五，从承担安全保障义务的法理依据来看，该制度的首倡者认为其法理依据之一是“实质平等理念的要求”。[235]这与德国社会安全义务理论的产生受社会福利国家思想影响也极其相似。

　　基于此种判断，本文将借助于德国法上的社会安全义务理论对我国的安全保障义务进行解析。

　　（二）对我国《人身损害赔偿司法解释》第6条的解释论的探讨

　　1，安全保障义务的性质

　　安全保障义务究竟属于侵权法上的义务，还是既属于侵权法上的义务又属于合同法上的义务，值得探讨。我认为，我国的安全保障义务也应当仅具有侵权法上的义务的性质，理由在于：第一，已如前述，合同法上的附随义务与侵权法上的社会安全义务，在本质上是相同的，只不过，社会安全义务是对社会一般人产生的，而契约法上的附随义务只产生于特定当事人之间。[236]因此，在合同法上领域，实在没有再设置社会安全义务的必要。第二，在我国合同法上，附随义务的产生已经有了明确的法律依据。我国《民法通则》第4条及《合同法》第6条都确认了诚实信用原则，[237]这就为附随义务的产生提供了明确的实定法基础。因此，也不需要借助《人身损害赔偿司法解释》关于“安全保障义务”的规定，来作为其实定法依据。第三，安全保障义务规定于《人身损害赔偿司法解释》中的事实，也可以认定安全保障义务仅具有侵权法上义务的性质，否则有违体系解释原则。

　　2，《人身损害赔偿司法解释》第6条与《民法通则》第106条第2款的关系

　　根据学者的一般看法，我国《民法通则》第106条第2款属于我国侵权法的一般条款。[238]但不论从行文方式还是从具体内容上看，该条都极其类似于《法国民法典》第1382条[239]和《德国民法典第一草案》第704条[240]的规定，属于大一般条款模式，而不同于《德民》第823条和第826条所采用的三个小一般条款模式。因此，在我国现行法上，并不会出现类似于德国法上社会安全义务的位置的争论。

　　《人身损害赔偿司法解释》第6 条实际上仅针对不作为侵权作出了规定，因此在经营者违反安全保障义务而导致不作为侵权时，就应当适用该司法解释，而不应当适用《民法通则》第106条第2 款。因为此时该司法解释的第6条应当属于特别法条。但是，进入经营者的服务场所的人遭受了财产损害，则该司法解释的第6条并不能提供救济，此时或许可以通过扩展解释该条对受害人予以救济。但是，我认为，最好的方式是直接适用《民法通则》第106条第2款。

　　3，《人身损害赔偿司法解释》第6条与《民法通则》第122、125、126条的关系

　　虽然德国主流学说认为，社会安全义务是从《德民》明定的建筑物责任、动物饲养人责任、雇主责任、监护人责任等抽象而来。但学者在我国法上的安全保障义务的产生过程中，学者鲜有论及其与《民法通则》第122、125、126、127条的关系者[241].事实上，《民法通则》第122条的产品责任、125条的道路施工者责任、126条的建筑物或其他工作物责任、127条的动物饲养人责任，都是要求义务人在其负责任的范围内，就因其行为或物而升高的危险负担安全保障的义务，且义务人必须对其违反义务的不作为承担责任。因此，《人身损害赔偿司法解释》第6条与《民法通则》第122、125、126、127条的法理是相通的。如果将司法解释第6条所规定的“其他社会活动”作非常宽泛的解释，那么，司法解释第6条不仅可以整合《民法通则》这几条的规定，而且可以与其形成一般法条与特别法条的关系。

　　不过，目前对司法解释第6条作非常宽泛的解释，显然不利于维持法的安定性。目前主流的解释仍然将司法解释第6条的适用范围基本限于“经营活动”。以此种解释为前提，则司法解释第6条与《民法通则》第122、125、126、127条，在适用范围上就出现了交叉。例如，在因经营者未采取必要的措施，导致作为经营场所的建筑物脱落致他人受到人身损害的情况下，经营者的行为就同时符合司法解释第6条和《民法通则》第126条。我认为，在司法解释第6条与《民法通则》第122、125、126、127条等，在适用范围上呈现重叠时，应当视《民法通则》的相关规定为特别法条，从而优先适用。

　　4，有权依据安全保障义务主张损害赔偿的主体范围

　　《人身损害赔偿司法解释》并没有明确，有权主张损害赔偿的权利主体的范围。学者认为，应包括：消费者、潜在的消费者和实际进入该服务场所的任何人。[242]我认为，这一判断原则上是正确的，因为经营者因为其经营活动而开启了交通，导致了危险的升高，因此，原则上应当对其所控制的领域负责，也就是说任何进入该服务场所的人都受安全保障义务的保护。

　　但已经可以受到合同法上的附随义务保护的人，原则不应当属于安全保障义务的保护范围。也就是说，这些人可以以违约责任或缔约上过失责任为基础提出请求，而不必以经营者违反安全保障义务为由提出请求。当然，如果已经可以受到合同法上的附随义务保护的人，根据《合同法》第122条[243]的规定，要求经营者承担侵权责任，则此时也可以以经营者违反安全保障义务为根据。

　　5，安全保障义务的具体确定

　　《人身损害赔偿司法解释》第6条规定，经营者应当尽到“合理限度范围内的安全保障义务”。这种模糊性规定，就将安全保障义务具体化的重任交给了判例和学说。我认为，在安全保障义务的具体确定方面，我们可以借鉴德国法的经验，即坚持个案判断原则、相当性原则、期待可能性原则和信赖原则等。

　　6，安全保障义务与保护性法律、技术规则

　　如果有关的安全保障义务已经为保护性法律所明定，且该保护性法律已经规定了相应的法律后果，那么，就应当直接适用该法律。如果该保护性法律没有规定了相应的法律后果，那么在德国将适用《德民》第823条第2款，赋予该保护性法律一个法律后果。但我国采法国模式，因此，难以如德国法一般适用。我认为，此时可以将保护性法律视为对安全保障义务的具体规定，从而通过将保护性法律接入《人身损害赔偿司法解释》第6条的办法来适用。但是，由于安全保障义务仅仅适用于人身损害，因此，如果受害人遭受了财产损害，那么，适用《人身损害赔偿司法解释》第6条就不足以保护其利益。此时，就应当将该保护性法律与《民法通则》第 106条第2款结合起来适用。

　　但是，在将保护性法律接入《人身损害赔偿司法解释》第6条时，又遇到一个问题，即如果义务人已经遵守了该法律而仍然造成了损害，那么，能否认定义务人已经履行了其安全保障义务，并因此而免于承担责任？如果借鉴德国对于此问题的优势学说，那么我们应当得出结论，即义务人不一定能够免于承担责任。但是，我认为，在我国的当前阶段，我们应当努力地保障人们的行为自由，并保障个人对其行为的预期。因此，如果义务人已经遵守了保护性法律，就应当认为其已经履行了安全保障义务，从而不应再承担损害赔偿责任。当然，考虑到我国的立法状况，此处的“保护性法律”应当限于法律和行政法规。

　　此外，如果技术规则对于某种安全保障义务已有规定，那么，遵守了技术规则是否认定为已遵守了安全保障义务呢？我认为，此处应当借鉴德国通说见解，即保持安全保障义务认定的自主性。不过，技术规则可以作为认定安全保障义务的参考。

　　7，安全保障义务人的补充性连带责任

　　该司法解释第6条规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人承担补充赔偿责任。此处从立法政策的角度来看，实无可非议。因为如此可以尽可能地限制经营者的责任。但是，从理论的角度来看，此处似乎难谓圆通。因为此处安全保障义务人和第三人实际上是基于不同的原因而对受害人负担内容相同的责任，应当构成不真正连带。[244]另外，“不真正连带债务人间并不当然发生求偿关系：但因其各自所负债务性质之差异，如有可以认为某一债务人应负终局的责任者，则其它债务人于清偿后，自得对之求偿。”[245]在安全保障义务案件中，因第三人原因造成受害人人身损害的，一般来说第三人是“负终局的责任者”，因此，经营者应当可以向第三人追偿。但是，如果第三人并非“负终局的责任者”，则经营者应当无追偿之权利。《人身损害赔偿司法解释》第6条并未区分第三人是否为“负终局的责任者”而分别规定得否追偿，显然并非妥当。

　　8，举证责任

　　从立法论的角度分析，违反安全保障义务时应当适用过错推定。如此，方与安全保障义务的本质相符，也与《民法通则》第126条等的“过错推定责任”设计相一致。但是，从解释论的角度来分析，应当认定受害人仍然需要对加害人的过错承担举证责任。正所谓“举证之所在，败诉之所在”，举证责任关系当事人利益甚巨，所以，举证责任倒置必须有法律的明文规定。

　　9，由义务承担人代为履行安全保障义务的法律后果

　　在现实生活中，经营者可能委托他人代为履行安全保障义务。例如，某经营者委托保安公司负责其经营场所的保安工作。此时，如何认定相应的法律后果，值得探讨。首先必须明确的是，在原安全保障义务人与义务承担人之间的法律关系一般应当通过合同法来处理。

　　就安全保障义务人与受害人之间的法律关系而言，我认为，应当借鉴前述“义务转化说”，即安全保障义务人仅仅就其选任、监督的过失承担责任。这主要是考虑到，我国尚处于经济发展的起步阶段，应当尽量保障人们的行为自由，从而为经济发展提供足够的动力。不过，目前我国法律对于雇主责任并无规定，[246]而我国学界大多认为雇主责任应当为无过失责任，因此，采“义务转化说”似乎难以获得理论上的支持。不过，我个人倾向于对雇主责任采过错推定原则，以尽可能地实现 “经济自由主义”。

　　就义务承受人与受害人之间的法律关系而言，由于我国立法和判例学说都不承认附保护第三人作用之契约制度，因此，也谈不上受害人依据该制度提出请求的问题。所以，受害人只能根据侵权法的规定请求赔偿。借鉴德国学说，安全保障义务的承担人所负担的义务仅为原义务人对第三人负担的义务。义务承担人对第三人承担赔偿责任的起点为，原义务人对义务承担人产生了客观的、有根据的期待之时；终点为该期待不存在之时。义务承担人不得以义务承担合同的不存在或效力有瑕疵等为根据提出抗辩。

　　注释：

　　[145] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.180.

　　[146] Esser/Weyers， a.a.O.， S.180.

　　[147] Esser/Weyers， a.a.O.， S.180.

　　[148] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.418.

　　[149] Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.419.

　　[150] Vgl. Esser/Weyers， a.a.O.， S.180.

　　[151] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1645.

　　[152] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1644.

　　[153] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1642.

　　[154] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.406.

　　[155] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1644.

　　[156] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1642.

　　[157] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1643.

　　[158] BGHZ 57，25，28ff. Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1643.

　　[159] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1643.

　　[160] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1634.

　　[161] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1634.

　　[162] Vgl.Wolfgang Fikenescher， a.a.O.， S.761.

　　[163] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1635. 但是，德国实务也确认，无票乘车者并不被排除在交通安全义务的保护范围之外，因为“无票乘车”这一因素并不影响交通安全义务的确定。Vgl. BGH NJW 1966，1456，1457.

　　[164] Vgl.Wolfgang Fikenescher， a.a.O.， S.761.

　　[165] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1635.

　　[166] Vgl.Christian v. Bar， Entwicklung und Entwicklungstendenz im Recht der  Verkers（sicherungs）pflicht， Juristische Schulung， 1988， S.173.

　　[167] Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.416.

　　[168] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1638.

　　[169] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1639.

　　[170] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1639.

　　[171] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1639.

　　[172] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1638.

　　[173] Nils Jansen， a.a.O.， S.532f.

　　[174] Peter Marburger， Die haftungs-und versicherungsrechtliche Bedeutung technischer Regeln， Versicherungsrecht，S.597，602.

　　[175] BGHZ 62，265ff.Vgl. Christian v. Bar， Entwicklung und Entwicklungstendenz im Recht der  Verkers（sicherungs）pflicht， Juristische Schulung， 1988， S.172.

　　[176] Vgl.Christian v. Bar， Entwicklung und Entwicklungstendenz im Recht der  Verkers（sicherungs）pflicht， Juristische Schulung， 1988， S.173.

　　[177] Peter Marburger， a.a.O.， S.598.

　　[178] Peter Marburger， a.a.O.， S.598.

　　[179] Vgl. Peter Marburger， a.a.O.， S.605.

　　[180] Vgl. Peter Marburger， a.a.O.， S.602.

　　[181] Vgl. Peter Marburger， a.a.O.， S.600.

　　[182] BGH NJW 2001，2019，2020.Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1640.

　　[183] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1640.

　　[184] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1639.

　　[185] BGHZ 92，143，151f.

　　[186] OLG Koblenz VersR 1997，125.

　　[187] Vgl. Peter Marburger， a.a.O.， S.603.

　　[188] Maximilian Fuchs， Deliktsrecht，2.Aufl.，Berlin·Heidelberg1997，S.83.

　　[189] Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.80.

　　[190] Staudinger/Jagmann， a.a.O.， S.455.

　　[191]  Vgl. Larenz/ Canaris， a.a.O.， S.425.

　　[192] Vgl. Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.367.

　　[193] Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München 1996，S.51.

　　[194] Claus-Wilhelm Canaris， a.a.O.， S.80.

　　[195] Christian v. Bar， Entwicklung und  Entwicklungstendenz im Recht der  Verkers（sicherungs）pflicht， Juristische Schulung， 1988， S.174.

　　[196] Vgl. Peter Ulmer， a.a.O.， S.1636.

　　[197] Vgl. Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.369.

　　[198] Vgl. Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.369.

　　[199] Dieter Medicus，SchuldrechtⅡ·Besonder Teil，12.Aufl.，München 2004，S.372.

　　[200] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.407.

　　[201] Vgl. Dieter Medicus，Bürgerliches Recht：eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，17.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München1996，S.492.

　　[202] Vgl. Dieter Medicus，Bürgerliches Recht：eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，17.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München1996，S.492.

　　[203] Staudinger/Jagmann， a.a.O.， S.455.

　　[204] Staudinger/Jagmann， a.a.O.， S.455.

　　[205] Vgl. Peter Marburger， a.a.O.， S.605.

　　[206] Vgl. Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， 407.

　　[207] Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.407.

　　[208] Peter Ulmer， a.a.O.，S.1646.

　　[209] Peter Ulmer， a.a.O.， S.1646.

　　[210] Esser/Weyers， a.a.O.， S.181.

　　[211] Vgl. Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.164.

　　[212] Vgl. Peter Ulmer， Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， Band 5，Schuldrecht ·Besonderer Teil Ⅲ§§705-853， 4.Aufl.， München 2004， S.1646.

　　[213] Dieter Medicus，Bürgerliches Recht：eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，17.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München1996，S.490.

　　[214] Esser/Weyers， a.a.O.， S.181.

　　[215] Vgl. Maximilian Fuchs， Deliktsrecht，Berlin·Heidelberg1995，S.78.

　　[216] Dieter Medicus，Bürgerliches Recht：eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，17.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München1996，S.490.

　　[217] Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.408.

　　[218] Vgl. Dieter Medicus，Bürgerliches Recht：eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，17.Aufl.，K??ln·Berlin·Bonn·München1996，S.490.

　　[219] Vgl. Maximilian Fuchs， Deliktsrecht，Berlin·Heidelberg1995，S.78f……

　　[220] Hans-Joachim Mertens， a.a.O.， S.408.

　　[221] Vgl. Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.166.

　　[222] Vgl. Peter Ulmer， Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， Band 5，Schuldrecht ·Besonderer Teil Ⅲ§§705-853， 4.Aufl.， München 2004， S.1646.

　　[223] Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.166.

　　[224] Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.166.

　　[225] Vgl. Peter Ulmer， Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， Band 5，Schuldrecht ·Besonderer Teil Ⅲ§§705-853， 4.Aufl.， München 2004， S.1646.

　　[226] Vgl. Lorenz，Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverh??ltniss-Grenzen zwischen vertraglicher und deliktische Haftung，Juristen-Zeitung，1960，108.

　　[227] Vgl.Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.167.

　　[228] Vgl. Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.172.

　　[229] Vgl. Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.174.

　　[230] Vgl. Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.174.

　　[231] Vgl. Peter Ulmer，Die deliktische Haftung aus der ??bernahme von Handlungspflichten，Juristen-Zeitung，1969，S.174.

　　[232]张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。

　　[233] 硬件方面的安全保障义务主要包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障；软件方面的安全保障义务主要包括：（1）消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境，（2）外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害，（3）不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。参见张新宝、唐青林前引文。

　　[234] 该解释第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。“

　　[235]张新宝、唐青林前引文。

　　[236] 参见刘春堂前引文，第172页。

　　[237]我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

　　[238] 《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”

　　[239] 《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受损害时，因其过咎致行为发生者，应对该他人负损害赔偿之责任。”

　　[240] 《德国民法典第一草案》第704条规定：“因故意或过失不法侵害他人导致损害者，不管对损害有所预见或可以预见，都应当承担损害赔偿责任。

　　因故意或过失不法侵害他人的权利者，应当负损害赔偿责任，即使对损害无法预见亦同。“

　　[241] 《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。” 第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”第 126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”

　　[242] 参见张新宝、唐青林前引文。

　　[243] 我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

　　[244] 不真正连带是指，多数债务人就同一内容之给付，本于个别之发生原因，对于债权人各负全部履行之义务，因一债务人之履行，则全体债务人即同免其责任之债务也。刘春堂：《论不真正连带》，载《辅仁法学》第5期。

　　[245] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1996年版，第458页。

　　[246] 虽然《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”但是，对其加以解释以作为雇主责任的基础似乎过分扩张了条文的本意。本条应仅解释为，企业法人承受其代理人所为的法律行为的法律后果。

　　中国人民大学·周友军