民事错误制度比较研究

    [摘　要]大陆法系以表意人的意思自由为主导的二元划分理论与以相对人的信赖利益为主导的一元理论。英美法系错误制度将错误划分为共同错误，单方错误。衡平法院对错误的救济。我国错误制度的现状及缺陷。

    [关键词]大陆法系 英美法系 错误 重大误解

    一 大陆法系民事错误制度

    在大陆法系法理上，以行为者的意思为中心考察，论证法现象的合理性，契约法原理。私法自治是大陆民法最核心最基本的原则，私法自治旨在使每个人都能够按照其意志构建其法律关糸。因此，如果构建法律关系的行为不是以无瑕疵的意志为基础的，则可以将此视为不成功的的构建行为。故此要求当事人之意思表示是健全的，无瑕疵的，始能确保约定的法律效果正确。若当事人意思表示时，不知其主观与客观不一致，即生意思表示错误之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上影响私法自治功能之实现。个人因私法自治而享有自由，但与此同时，个人也对自己的行为负有责任，作为享有这个自由的平衡或作为私法自治的代价，即使发生错误的表意人，不能达到自己在私法上效果，也不可逃脱承受其意思表示的约束。因为发生某种错误的风险更应该由表意人来承担。而不是要无辜的第三人或完全对错误不知情的受领人来承担。每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。[1]

    （一）以表意人的意思表示为主导的二元理论

    1 动机错误与表示错误二分划分的理由及对各国立法与实践的影响

    《德国民法典》第119条规定（1）表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。（2）交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。[2]在德国的学术界，通说认为本条第（2）款有关性质的错误是动机错误，即在表意人的意志形成过程中发生的错误。[3]德国民法典第 119条以及以下条款的首要区分标准是，在意思表示通往到达的过程中，错误是哪一个阶段发生的。法律的规定是以对下列几个阶段的划分为基础的：第一步是意思的形成，在这一阶段发生的错误，是动机错误，第二阶段是考虑如何能将这一经过深思熟虑的意志加以表示，这阶段是一个语言和符号的选择过程，如果当事人对行为的性质，对受领人和标的物的同一性发生错误的认识，这叫发生了内容的错误。第三步，思考者必须将其决定使用的表示符号表达出来。例如他把想说的话语说出来或者写下来，假如他内心效果意思是以1000元钱购买相对人的商品，却误写成了10000元，这便是表达错误。第四，上述三个阶段止于意思表示的发出。如果意思表示是间接向受领人表达的，这中间还有一个意思表示运送的过程，这个过程也有发生传达错误的危险，传达人往往只视为表意人的使者，因为传达错误也属于表意人所发生的错误。最后，意思到达以后，被受领人作出错误的理解，特别是被受领人作出了不同于表意人本意的理解。根据错误发生的阶段不同，传统的错误理论把表意人内心效果意思形成之前的动机错误与效果意思形成之后的表示错误（包括内容错误，表达错误，传达错误）区分开来，这就是所谓的二元划分。二元论者认为，民法上的错误制度只调整表示错误而对于机动错误则认为是无关紧要的，德国民法典的第119条第二款只是一种特殊的例外。倡导二元构成，并使之在19世纪德国普通法学错误论中占据权威地位的是萨维尼。他基于保护交易安全的目的，认为只有意思欠缺的错误场合下，与其说错误，毋宁说意思欠缺导致法律关系无效（川岛，后揭194页以下）[4].二元论者如此划分的理由可以归纳如下：

    （1）动机错误和表示错误能被外界识别的可能性不同，动机错误在表意人的效果意思成立之前就已经形成，而表意人意思的形成，常受许多不同考量因素的影响，如甲决定向乙买某屋，其考量因素有针对自己之需要（自用，保值，投机）者；有系针对标的物本身（房龄，安全性，房屋之座落，使用之限制，价格）者；有系针对偿债之事项（贷款之取得，房屋之收益）者；亦可能针对意思表示之相对人（信用，政商背景，人际关系）者，形形色色，不一而足。[5]意思形成的过程是表意人内心活动的一个决策过程，通常难以从外部窥视。如果连这样的动机也加以考虑的话，相对人的信赖将遭到破坏，进而危害交易安全。而表示错误时表意的效果意思已经形成，只是表意人实际表示的事项，并不是他想表示以及他经为表示的内容。在这一个阶段，表意人的内心效果意思，可以从许多线索为外界所认知。

    （2）表示错误与动机错误在与意思原理的抵触程度上存在差异。“法律之所以承认意思表示的法律效果，是因为有与该法律效果相对应的意思存在。从这种意思原理的观点来看，对于表示错误和动机错误，需要区别对待。”“在表示错误的情形，没有与表示相对应的意思存大在，因此，应当认定意思无效，如果令意思表示有效，那么表意人尽管没有意思却会被要求承担责任，这是不公平的，是不符合意思原理的。”动机错误发生于表意人的意思生成之前，它只是一种意思决策的破坏，当事人的意思不但存在而且还与表示是一致的，“既然有与表示相对应的意思，就不存在应当认定意思表示无效的理由”。“即使令意思表示无效，也不会出现完全没有意思却要承担责任的事。”[6]

    （3）表示错误与动机错误在风险分担的可归责性方面不同。表示的错误，是表意人在内心意思形成以后，选择语言符号时的失败，或者将这些选择好的语言符号向外部表过时出现失误。人的理性有限的，这种表示的失败，任何人都有可能发生。而且，没有预先应对的方法，所以只有充许表意人撤销自己因为失误而做出的不符合内心真意的表示，表意人才能得到救济。“所谓动机错误，是指没有正确地收集信息而不正确地形成意思的情形。对于这种信息收集的失败，有可能通过合意事先将风险转嫁给相对人。”如将动机表示于外部，使之成为意思表示之内容，或与受领人达成附条件的合同。“表意人不这么做，蒙受这种不利益也是不得已的。”[7]

    二元划分理论被《德国民法典》第一稿完全接受，“《德国民法典》第一稿草案严格限制了错误导致意思无效的原因，不仅性质错误作为纯粹的动机错误在法律中毫无意义，而且由于重大过失导致的错误也不会成为无效的原因（第99条第一款）。但从立法过程来看，对表意人意思表示真实性的保护逐渐增强的趋势。”[8]考虑到性质错误为错误之一般常态，《德国民法典》最后有了第119条第2款的规定。虽然在学术界占主导地位的学说认为，性质错误是动机错误的一种类型，有关性质的想法是意思表示的动机。但基于二元论根深蒂固的意思，有的学者认为“立法者在这方面缺乏一种清晰的思路。因此，今天人们几乎众口一词，认为是这一条失败的规定。立法者缺乏清晰的思路所产生的后果之一，便是人们至今对第119条第二款之归属存在争议。”[9]始终有学者认为性质不是动机错误只是一种表示错误，如布劳尔，弗卢梅始终认为动机错误只有表示出来，成为表示内容的一部分才可以成为错误制度调整的对象。[10]

    这种以表意人意思表示为主导的二元错误理论，完全以表意人的单方向意思表示过程来考察意思瑕疵的无效，错误对于表示受领人来说是否具有可识别性却根本不予考虑。这种立法技术由意思自治思想的主导价值所决定。大陆法系国家基本都采用错误二元划分的立法模式同时考虑到性质错误为现实生活中常发生之错误类型，法典中均有将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定，中国台湾地区民法典也是继受了德国的这种立法模式。“在瑞士也分为行为错误与动机错误，以错误为意思与表示之不一致，并允许一定性质之错误。在奥国（奥地利——笔者注），亦分为法律行错误与动机错误，以错误为意思表示之不一致” [11]《日本民法典》第九十五条规定，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。“在日本，规定法律行为的要件错误导致法律关系无效，所以立法未打算把动机错误包含在错误中（民法修正案理由书第85页）。自（日本）大审院大正3年12月15判例以来，二元构成说成为大审院及最高法院判案的主要依据”[12]

    2 以二元论为基础的传统民事错误制度的特点：

    （1）意思表示错误的形态 .如上文所述，法律给予救济的意思表示错误的态样包括内容错误，表达错误，传达错误。在此本文仅为论述意思表示内容的错误。确定哪些事项可为意思表示内容，一般要依法律行为之目的，当事人之意思及交易习惯而定，比较各国立法与实践，意思表示内容错误主要包括：1）关于法律行为种类或性质之错误，例如误赠与为借贷，而承诺之；2）关于标的物同一性之错误，如误骡为马，误英汉字典为汉英字典；3）关于当事人本身之错误，如误甲为乙，依法律行为类而不同，关于赠与，信用买卖，租赁，委任，雇用等信用关系，其人之同一性之错误，甚为严重，然在现物买卖则否；4）关于标的物性质之错误，以交易上认为重要者，才能成为意思表示内容的错误。5）关于标的物的价格，数量，履行期，履行地之错误，须在主观及客观均为严重时，始得为撤销之原因。

    （2）对相对人信赖利益的补偿。这些以意思自治为最高价值，以二元理论为立法技术的大陆法系国家，在意思表示错误否是成立的判断过程中，不予考虑表示受领人对错误的可认识性。也不管表意人的错误是否因相对人的非欺诈错误陈述所导致。错误的意思表示虽然违背了表意人的内心真意，但在外形上却是完整的，受领人完全可以对这个错误的意思表示产生信赖，甚至采取一些行动。如果对相对人的信赖予以漠视，则有失法律的公正，也与责任原则不符，基于此，为了平衡当事人之间的利益《德国民法典》第122条规定：“（一）意思表示（因为错误）……撤销时，如果该意思表示系向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”这是给受害人信赖利益的补偿，如果受害人明知或者相当知道表意人的错误的存在，则受害人就对表意人的表示没有产生信赖，即没有信赖利益的产生，因此《德国民法典》第122条第二款规定：（二）如果受害人明知或者因过失不知（可知）意思表无效或者撤销的原因，表意人不负损害赔偿责任。台湾地区的民法典第91条有同样的规定。

    （3）表意人的过失对其主张意思表示错误无效或撤销的限制。在这一点上，各国立法例的态度不一，台湾地区民法典第88条第一款规定： “意思表示之内容有错误，或表意人若知其情事即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知情事，非由表意人自己之过失者为限。”在台湾学界，对于“表意人自己之过失”有多种不同的理解，有认应解为重大过失，多数学者认系抽象轻过失，较能兼顾意思自主与交易安全，实务上系采具体轻过失。 [13]有的学者甚至否认这种过失为表意人撒销权之限制，比如著名的法学家芮沐认为：“错误之撤销不必限于表意人并无过失之情形，盖对第三人之保护，民法第91条已有充分的规定；而错误之外，又加一过失之概念，徒增复杂；且事实上无过失之错误，亦不能想象。”[14]《日本民法典》第95条规定：“意思表示，于法律的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”[15]应当注意的是，《日本民法典》在这里明确规定表意人的过失为重大过失时，不得主张其意思表示无效，但并没有与《德国民法典》第122条相应之规定。德国法及瑞士债务法则不以无过失为要件。

    （4）意思表示错误的认定。因为一方面要维护行为人的意思自治，一方面又要维护交易的安全与对方当事人的利益，各国的民事错误制度并不认为所有表意人的错误都可做为主张其意思表示无效或撤销的理由。只有重要的，本质的，重大的错误民事错误制度才予以考虑。法理上一般根据主观标准与客观标准来认定错误的重大性与本质性。如根据德国民法第119条第一款，必须是可以认为，发生错误的人“如果知道实际情况并且合理地考虑有关情况后，就不会发出意思表示。”在这里即表明了立法者态度。第一，发生错误的人如果知道情况后就不会发出意思表示，这是从当事人主观愿望出发。第二步要求表意人‘并且合理地考虑有关情况后就不会发出意思表示，“这是按客观标准来判断。只有主观和客观上都认为重要时，才能成为主张意思表示错误无效或可撤销的理由。

    （二）以相对人的信赖为主导的一元理论的兴起

    然后对于这种基于对表示错误与动机错误所作的分类，认为只有表示错误具有法律意义的二元构成说，很早就有不同观点的存在，大力主张错误应为包括动机错误在内的统一的一元结构。目前一元说被广泛接受，逐渐成为通说。[16]

    1 对传统二元理论的批判与一元理论的兴起

    一元论认为不应专门区别动机错误和表示错误，两者皆为错误，应统一对待，也应一体把握其效力。为证实其理论的合理性，对传统的二元论提出了以下的批判：

    （1）表示错误与动机错误相区别的困难。梅蒂斯库之所以认为《德国民法典》的第119条第二款的规定是失败的，就是因为此条中的性质错误的归属引起了学者极大的争议。有的学者认为是性质错误是表示错误中的同一性错误，大部分学者认为性质错误是动机错误的一种。[17]德国学界对性质错误的归属到今天都没达成共识表明了对同一性错误与性质错误进行区分的难度。“在观念上，大多可以将性质错误与同一性错误作出清晰的区分……相反， 在其他的情形，即在性质同时旨在认同物品时，在同一性错误和性质错误之间作出区分就很难。"[18]有一个例子可以很好地说明这个问题，比如，甲想把一枚 1马克的硬币给一个乞丐，但拿错了钱，实际给的是一枚5马克硬币。在这里可以认为是发生了同一性的错误，即1马克的硬币与5马克的硬币两者之间的错误，但也可以认为是甲发生的是对1马克的这个硬币的性质错误，特别是在他口袋里仅有一个硬币的情况下。因为施舍者通常寻找的不是一枚特定的钱币，而是一枚具有特定价值的硬币。

    日本的学者川岛认为，区别意思与动机十分困难。不仅心理的性质错误，即使属于意思欠缺的典型情形的同一性错误也不过是一种动机错误，事实上，很多错误在此意义上却是动机错误。严格地说，引起意思欠缺的错误仅仅是表示错误，它仅限于由于中介机关误传而产生的意思表示错误。而且意思欠缺与动机错误的划分不符合实际交易的要求。这种概念上的区分既无理论意义也无实践意义（川岛，后揭191页以下；又：民法总则298页）。[19]

    （2）对动机错误不予救济与意思自治原则不符。如前文所述二元论认为表示错误破坏的是意思的完成，作为意思外在表达的表示，并没有正确反映表意人内心意思。而动机错误在意志形成阶段就产生了，因此它破坏的仅是意思的决策。因有瑕疵之自我决定仍不失为自我决定，纵不予当事人之救济亦不违反自治原则。日本学者舟桥认为，动机错误也可以产生表示相对应的真意的欠缺这一点与他种错误相同。且在实际交易中这种错误往往属于典型错误。为保证交易安全，不仅应要求动机与表示具有一致性，所以对动机错误予以特别规定是不合理的。[20]德国学者卡里斯则认为，动机错误反映的是对表意人事实决定自由的损害，事实上，若表意无对事之错误认识，即不可能产生违背其真意之意思，从而对其加以表达，在此，其表示即符合其真正意思吗？表意人真正实现私法自治了吗？私法自治与合同自由并非因其自身原因而受保护，而是因其首先服务于人的自己决定原则。[21]

    （3）二元划分理论漠视了相对人的信赖与交易的安全。如前所述，传统理论将表意人的动机错误不予考虑，而表示错误却允许撤销或认定为无效。在一元论者认为，重视意思自治的同时更应该考虑表意人的责任，表意人对其动机错误产生的风险由其自己承担，同样是因为表意自身原因产生的表示错误，却要对方承担责任，这种风险分担的理由是不正当的。与此同时，“不仅在动机错误的情形，即使在表示错误的情形，只要令意思表示的无效，那么相对人对表示的信赖便被破坏，交易安全将受到危害。因此从这个观点来看，没有理由区别对行动机错误与表示错误。”[22]

    因为传统的二元论有着上述种种的不足，日本学者杉之原认为，因为很难把所谓的心理动机错误与其他错误区别开来，所以判断是否存在错误应依当时的具体情形下一般人产生何种认识来判定，而无与表意人的主观状态无关。[23]德国的克拉默认为《德国民法典》对动机错误的调整在总体上是错误的。判断表意人是否可因这类错误而撤销表示，必须以对方当事人对错误的产生是否负有责任或者他是否本应注意到错误的存在。至于错误是否恰恰涉及人或行为标的物的性质，则在所不问。[24]日本学者山本敬三归纳了一元论者的一般观点：“站在一元论的立场上，对于表示错误和动机错误不于以区分，意思表示错误无效与否，由相对人是否有正当的信赖来决定。在相对人信赖表意人的表示，而且该信赖算得上正当的情形，不应当判定错误无效；在相对人不信赖表意人的表示的情形或者虽然信赖但信赖算不上正当的情形，判定错误也不要紧。”[25]

    2 笔者对一元论的评述

    在大陆法系各国纷纷制定民法典的时候，正值资本主义自由经济时代，当时自由主义思想的占统治地位。当事人的意思自治是至高无上的原则，在这种时代背景下，在立法者看来，首先值得保护的是表意人真实意思表示，而由此导致的相对人信赖利益的损害并不是意思表示一节所有考虑的内容。随着资本主义经济朝着垄断阶级的迈进，市场交易越来越频繁，商品流通的速度加快，模式化交易广泛存在，如果当事人随意因为表示错误主张法律行为的无效或撤销，不但危害交易的安全，造成效益的低下，在有的情况下，也无法达到表意人恢复到原状的要求。所以在现代，至少在商业领域，更加注重是的是相对人的信赖和交易的安全，一元论的观点更符合现代商业的要求。

    《日本民法典》第95条的规定非常抽象，“意思表示，于法律行为的要素错误时，为无效”留给法官和理论界广阔的发挥空间。《日本民法典》制定时，偏向于继受德国法，现在偏向借鉴英美法律制度。所以一元论在日本已被广泛接受，成为通说。[26]但德国民法与我国台湾地区民法，悖于法典的详细规定，很少见这方面的论述。意大利是为数不多的以相对人的信赖为认定错误为无效要件的国家。《意大利民法典》债篇第二章第1428条规定：“当错误是本质性的并能够被缔约另一方识别时，错误即构成契约可被撤销的原因。”[27]《国际商事合同通则》第3.5条也规定另一方尚未基于对合同的依赖而行事为表意人可撤销合同的要件之一。[28]但我们须要注意的是，《意大利民法典》的1428条对错误的规定是在第四编债篇里面，与此同时《意大利民法典》的第一编人与家庭第122 条也规定了：“因对配偶他方的人身辨认错误，或对其个人基本情况产生重大误解而表示同意结婚的配偶，也可以提起婚姻无效之诉。”及第483，624， 787条，都不以相对人的信赖为错误可撤销的要件。《国际商事合同通则》更是应运于专业程度较高的商事贸易领域。第由此可见，只有在商业领域或者对交易安全要求比较高专业性比较强的债法调整领域一元理论才有更高的实践意义。因此笔者认为在有关身份的法律行为和非商主体的一般行为人所为的法律行为方面，对表意人要求过高只会损害其利益，并不可取。传统的二元错误理论从尊重意思原理的立场出发，一元论以重视信赖原理，交易安全契约正义的立场为基础，正如弗卢梅所说，“每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。”[29]

    二 英美法系民事错误制度

    （一）英美法系民事错误制度的法理基础

    大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容（结果）公正的强调。与此相对，以关系为中心构成法理论，契约法原理，奉行“货物出门概不退换”和“买（卖）者当心”的原则则是英美法的一大特色。

    18世纪末至19世纪的中叶，英美法系的契约法理论吸收了大陆法系的意思表示原理。其后，英美法的意思表示理论复归于普通法传统上形成的对价法原理，走向客观理论的范畴。维廉斯顿在其起草的1932年美国契约法重述中，精辟地表述了英美法的意思表示的客观法原理。“两当事人的语言及行为，其本身为契约责任的基础，若依据法律，其不是必要的内心态度的的证据，不仅合意的本身，相互同意的表示实际为契约责任的本质。”[30]换言之，客观法原理认为，“一旦双方当事人表面上都同意了同一条款和同一标的，他们应该坚持他们的交易，他们必须依靠合同所载明的条款保护他们免受其所未知事实造成的影响。”[31]在普通法上，错误是成立合同的内在风险，允许当事人基于自己的错误而否定合同，如同允许以单方意志成立合同一样不正公。表意人因自身原因对合同有关事实所产生不正确认识在法律上不能构成表

    意人撤销合同的理由。

    何种错误才能动摇契约双方当事人之间的权利义务关系？在这个问题上，英美法与大陆法的回答是大相径庭的。

    古典的英美契约理论是以对价为轴心建立起来的，因此英美契约法极为注重双方间的权利义务平等关系。契约之有效成立，必须具有约因关系，无因约之契约，契约即不生效力，即“无对价无合同”。在英美法律中一般不允许为不履行合同进行辨解，但同时也要求必须使被严格保护的商业便利条件和阻止不公平交易的粗暴形式所需要的道德规范相一致。“因而普通法，即使甚为公平，也允许以欺诈行为，虚伪，陈述，错误，胁迫和威胁手段为依据进行辩护，并根据限制贸易学说尽量抑制对受雇人的经济剥削。”[32]由此可见，只有错误危及到双方之间的对价关系或社会的实质正义时，才可以成为合同失效或拒绝履行合同的原因。

    在英美法系中，英国民事错误制度与美国的民事错误制度有一定的区别。英国合同法中的错误是指合同的一方当事人基于对方的陈述，行为，默示或隐瞒而对部分或全部事实的错误认识，并基于这一错误认识而作出了错误的许诺或承诺，它又称为协议错误。[33]英国民事错误制度包括了一部在大陆法系应由欺诈制度调整的一部分内容。根据美国学者的定义，合同法上的错误一词，是指合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生错误。因此美国的民事错误的调整范围与大陆法系的范围相同的。另外，在英国契约法理论中，错误以其妨碍契约成立的错误性效果来论述，此点和大陆法系契约法理论相近。在美国契约法的错误法理论中，错误作为契约一旦成立后，事后处理的问题。两者在错误的法理认识上有区别，在英国的错误法理论中，错误论述为和契约成立密切相关，而美国的错误法理论，错误认识为从契约出发而免除责任。[34]

    （二）英美法系之错误种类

    按一般有关英美契约法之著作，[35]错误发生之情形，可分为下述三类：

    1，双方错误。又称相互错误。因合因双方当事人互相误会了对方的意图而产生的错误。双方当事人虽有约定产生，但这一约定乃基于对标的物的认定之错误而达成。例如，张三有两匹马，一为白马，一为黑马。张三拟将其白马售予李四，而李四认为张三卖给他的马是黑马。张三李四间虽然达成对契约标的物马之交易，但相互间对标的物之确定或认定发生错误。其结果当然可以使契约无效。发生这种错误，首先适用合同解释优先的原则，按双方当事人的内心真意来解释合同。如果认定当事人之间对标的物之认知意识相差甚大时，此种对契约标的物之错误即为有影响力之错误，可判定双方无意思表示之不一致，其契约不成立。

    2，共同错误。共同之错误即双方当事人犯相同之错误。双方虽具有意思表示一致之要件，但这一致是建立在共同错误基础上，当错误发生作用时，则此一错误使双方当事人间之同意无效。共同错误包括两类情形：

    （1）关于标的物存在的共同错误。这是一种以某一原来存在的标的物在订立合同时已经不存在，但双方当事人却均因不知道此点而以为其仍然存在为内容的共同错误。这种错误的后果是该契约的无效。如为购买特定商品，A和B缔结了协议，如果实际上在契约缔结之前，该物品即已经腐烂，该协议即无效。

    （2）关于契约基本事项中事实或品质之共同错误。双方当事人订立契约时，对契约标的中基本之事实或标的之品质发生共同错误时，此一错误为有影响力之错误。以英美法例而言，对标的之事实及其品质，因双方当事人共同之错误所订之契约，除非确实发生契约基本事实或基本品质之共同错误，否则不易构成契约之无效或撤销之条件。

    这种错误是最有争议的一种错误。有人认为应严格划清一方面关于实质（或本质）方面的错误与另一方面关于特性（特征或属性）方面的错误两者之间的界限。如果不是对于订立合同的标的的本质有了某种误解，仅是某种特性方面的不同或仅属偶发事件，即使误解可能成为买方激动的动机，那么合同依然有约束力。有的人认为，本质和特性的区分充其量不过是武断的区分。因为实际上没有离开其特性的形而上学的本质，最好通过调查当事人对其合同的确切意愿来探讨这类问题。[36]

    3 单方错误。即一方有错误，而另一方知道他有错误，或应当知另一方有错误而发生之契约关系。普通法坚持“除非错误是双方的，否则不会因错误而给予救济”的原则。除非错误是由对方给出的虚假信息所造成，或错误人纯粹基于自身原因发生单方错误，但对方明知或应知其发生了错误却未指出。即单方错误只有与相对人发生牵连关系时，法律才予以救济。判定单方错误为无效时，要求具备以下几个要件：第一，错误是重大的，本质的；第二，受害方尽了相当注意之能事；第三，错误之发生为对方所知或应知或错误是因对方的原因造成的。

    （三）衡平法对错误之救济

    英美法系对错误之救济有两种方式，一种是普通法的方式，一种是衡平法的方式。普通法对错误的救济与大陆法系对错误的救济一样，一旦错误符合法定的要件，就判定合同自始无效。但错误之发生，倘严格按照普通法之规定办理，有时会碰到因难（如当事人要求给予公平干预的情况时）对当事人并不完全有利。如由衡平法提供某些补救，对相事了反而有利。1873年英国司法行政法规定，如果对同一问题在衡平法和普通法之间有何矛盾或不一致之处，总要以衡平法为准。衡平法在有关案件中可采用三种补救办法：

    1）对特定履行的拒绝。按普通法，如果原告与被告双方达成了协议。但被告违反协议之履行义务。原告按照协议可以向法院起诉，要求法院签发强制履行令。假设原告诉诸衡平法院，则衡平法院将予以确实查明，被告对订定契约无任何事实上之误解，同时亦无任何下列情况之一者：第一，颁发强制履行命令，强制被告履行契约条款，对被告造成不必要的严厉时；第二，被告的错误是由原告的虚伪陈述所造成的，第三原告知晓被告对契约内容发生错误。如有上述任何一种情况出现，衡平法院得视案件情况，拒绝颁给强制履行令。在此还需注意两点（1）衡平法上之强制履行命令是衡平法院独有之裁量权，而非当事人要求之自然权利。（2）强制履行命令虽被法院所拒绝，但当事人仍不能免于损害赔偿之责。

    2）更正契约；双方当事人间对所缔结之契约发生错误，但不是根本性之错误，衡平法上之另补救办法之一就是允许当事人对契约文件加以更正，使契约更为明确，及维护双方当事人各自之权益。所谓更正契约必须系双方当事人对契约之内容业已达成协议，但书面文件之内容不能正确表示出双方确实达成之意思表示，因此，衡平法院允许对于已签署之书面文件加以更正，以达到符合双方当事人间所确定达成之协议。[37]

    如果错误是单方面的，则不能够被更正，除非满足下列条件：第一，另一方当事人必须知道误解的当事人的意愿及其错误；第二，他必须不能引起误解的当事人对错误的注意；第三，如果文件中的不准确性依然未予更正，其错误必须是他获得利益的那种错误，否则误解的当事人会遭到损害。[38]

    3）解除契约。解除契约是一种任意决定的补救办法，而且法院在行使这种权力时可以对解除契约的同时附加法官为了实现恢复原状所要求的那种条款。在下列情形可以因错误而解除契约：第一，一方或双方当事人必须是根据错误订立合同。如果是共同错误，种错误必须是原则性的或重要的，如果是单方错误则还要求是受不实陈述的误导或订立合同时相对人知道或应当知道这个错误；第二，如果是按照普通法来严格执行合同的话，将产生对当事人重大不公平；第三，要求解除合同的当事人必须是其自身没有过失。

    三 我国的民事错误制度

    （一）我国民事错误制度之立法现状

    我国的民法之立法思想，在保护双方当事人利益上务求公平，关于民事错误制度的主要规定在《民法通则》的第59条，“行为人对行为内容有重大误解的”和《中华人民共和国合同法》第54条第二款，“合同因重大误解订立的，”“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《民通意见》）第71条对重大误解作出了如下解释：“行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种，质量，规格，和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”

    民法通则自创“重大误解”概念，包括了表意人的错误也包括了相对人的误解。[39]《民通意见》第77条规定，“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负责赔偿责任。但法律另有规定或者双方或有约定的除外。”由此可见， “重大误解”并不包括传统民法上的“传达错误”。重大误解要求误解应当是重大的，本质性的。第一要求误解必须是当事人对合同内容等的认识发生错误，第二要从当事人的主观上认识，即“使行为的后果与自己的意思相悖。”第三上要从客观上来认定因为误解的发生给当事人“造成较大损失”。只有同时符合这三点，才能认定为重大误解。

    如果符合重大误解的条件，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。法律规定的“一方”是否仅只代表发生误解的一方还是包括相对方，发生误解的相对方也可以表意人的误解而主张撤销？在法学上和实务上都有争议，但通说认为，“如属于当事人一方误解，则仅误解一方当事人有撤销权，如属于双方误解，则双方当事人均有撤销权”。[40]对基于重大误解而为的法律行为“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更”，这个规定也是我国具有特色的制度，传统的大陆民事错误制度，一般只能由发生错误的表意人主张撤销，法院没有更改合同的权力。这和英美法系国家的衡平法院的做法有些相似，但衡平法院的救济手段更多些，如上文所述，还包括拒绝签发强制执行令和解除合同，但这种救济权力只赋予了衡平法院。我国除了法院仲裁机关也可以对合同予以变更，这是值得探讨的，也是有争议的。笔者认为一概否定法律行为司法变更的观念并不可取，“在交易的公正受到损害时，最好的补救办法是重新确立交易双方利益的平衡，而不是去摧毁已发生的一切”。[41]但法律行为被司法变更的标准应当予以明确化，这一方面使其更有操作性，一方面也可限制法官的恣意。

    在重大误解是否成立的方面，法律规定没有考虑相对人的情况，也没有明确要求表意人没有重大过失。在法律行为因重大误解而撤销的后果方面，我国法律没有象《德国民法典》第122条“台湾地区民法典”第91条那种保护相对人信赖利益的特别规定。相对人的利益损失只有根据《民法通则》第61 条来求偿。但《民法通则》第61条的规定是关于无效与可撤销民事行为的一个总括性规定。被欺诈，胁迫的法律行为与其它的无效法律行为不存在象错误的法律行为相对人那样的信赖利益。表意人发生错误和相对人知道或应当知道表意人的错误是不是一定就等于过错，这一点也值得探讨。

    （二）我国民事错误制度之缺陷

    1 调整对象及范围的多重理解。因为立法者缺乏清晰的思路，使理论界和实务界对我国错误制度的调整范围出现重大分歧。如有的学者认为“我国民法未对‘表示上的错误’作出规定”或“在合同用语的使用上发生的误解不能构成重大误解”。[42]有的认为重大误解“包括了表意人的认识和表达错误，相对人的理解和表达错误，以及表意人的错误陈述（非欺诈）等情形”。[43]这是立法规范模糊不清所导致的。根据《民法通则》的第59条，“行为人对行为内容有重大误解的”和《民通意见》第71条的前段：“行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种，质量，规格，和数量等的错误认识……可以认定为重大误解”只能得出上述的第一种观点。但是第二种观点也对可从《民通意见》第71条找到理由。因为此条的前半句只是对误解对象的一种列举和阐述，重大误解的最根本的成立要件是“使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失”的结果。对合同内容等的错误认识发生在任何阶段都可能导致“行为的后果与自己的意思相悖”，在意思形成的阶段，表意人对标的物的质量，规格可能发生错误，这导致动机错误的发生；在意思形成后，语言文字选择阶段可能发生对标的物的名称，当事人的姓名发生同一性的错误，即表示内容的错误；在把选择的语言文字向外表达的阶段，有可能发生误写，口误，这就是表达错误；传达中出现的错误也可以使行为的后果与自己的意思相悖。

    因为重大误解调整对象及范围的模糊不清，理论上还将不属于错误的种类作出种种列举，如动机上的错误，判断上的错误，法律上的错误和意图表达上的错误等，[43]种类繁多，使人困惑，却又无法穷尽。有的学者甚至将英美法系的共同错误和单方错误，不加任何改造地强搬过来。[44]更加混淆了学界的视听，给我国本来混乱不堪的民事错误制度带来更多的困扰。有的学者一方面认为动机上的错误不构成重大误解，一方面认为“在（重大）误解的情况下，当事人所作的意思表示与其意欲发生的民事后果的内心意志相吻合，即‘表里如一’，然而由于当事人内心意志的形成过程因外界干扰或自身的原因发生了错误，从而导致内心意志缺陷，即业已形成的内心意志并不能反映当事人的真实意愿。”但“内心意志的形成过程因外界干扰或自身的原因发生了错误”就是动机错误，这种理解显然前后矛盾了。[45]

    2 救济规则缺乏充分的正当化根据。民事错误制度主要功能在于调和行为人的意思自治与意思责任，意思表示的真实与相对人的安全信赖之间的矛盾，划分双方当事人的不利益分配。按我国的重大误解法律规定，没有按大陆法系一元论和英美法系所要求的那样将相对人的是否产生对意思表示的信赖及相对人是否有过错作为错误可救济的条件，而是将表意人造成较大损失作为错误的成立的要件。与此同时也没有与德国等以二元划分为基础立法的国家相同的以补偿相对人信赖利益的法律条款。简言之，相对人的信赖利益完全被忽视了！仅仅把错误方“造成较大损失”作为衡量重大误解的唯一标准，这不仅不利于交易安全，也缺乏充分的正当化根据。在合同中如果交易的风险已经由约定或法定由错误人承担，或者错误的发生完全是出于错误的重大过失，那么错误人“造成的的较大损失”显然不应当由恪守诚信原则，严守承诺，为对方履约创造了条件的相对人来承担。

    四 结语

    民事错误制度是民法中意思表示瑕疵制度中一项重要制度，也是民法领域的一个难点。在中国在加紧制定民法典的过程中，需要借鉴各国法律制度的有益经验，但借鉴不是盲从，也不是概念的照搬。对于错误制度也是如此，每一个国家基于不同的时代，不同的价值理念，法律制度也有较大差异。每项一法律制度既是人类理性的共同遗产，也是特定条件下的一种选择，是特定社会背景下的有机体的一环。因此当我们有意借鉴他国法律制度，构建我国精致有效的错误法律制度时，我们不忽视其制度后面的价值理念，也不能只单独地移植个别的法律概念，而无视与之相配套的其它法律制度。在我国市场经济方兴未艾，人权意识高涨的时代背景下，笔者认为，在吸收各国错误法律制度的基础上，对错误制度应该分别规定。对有关人身关系的法律行为采意思主义的立场，严格保护个人的意思自由与真实。在有关财产关系法律行为，采信赖主义立场，维护交易的安全与快捷。

    注释：

    [1]梅迪库斯/著 邵建东/译《德国民法总论》  法律出版社 2001，9 P564

    [2]郑冲，贾红梅译《德国民法典》法律出版社 2001，3

    [3]同[1]P580 [4][23][26]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [5]陈自强：《意思表示错误之基本问题》《政大法律评论》1994年第52期，P68

    [6][7]山本敬三《民法讲义I总则》北大出版社 2004 P126-129

    [8]唐莹《论意思表示错误——中德民法比较研究》载于《比较法研究》2004年第1期P35

    [9]梅迪库斯/著 邵建东/译《德国民法总论》  法律出版社 2001，9 P564

    [10]具体论述见卡尔 拉伦茨/著邵建东等/译《德国民法通论》（下） 法律出版社 P518

    [11]史尚宽著《民法总论》中国政法大学出版社2002.3  P418-419

    [12]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [13]王泽鉴著《民法总则》中国政法大学出版社2001 5  P382

    [14]芮沐著《民法法律行为理论之全部（民总债合编）》中国政法大学出版社 2003.1 P128

    [15]王书江译《日本民法典》中国人民公安大学出版社 1999 3 P20

    [16]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [17][18]梅迪库斯/著 邵建东/译《德国民法总论》  法律出版社 2001，9 P564

    [19]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [20]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [21]转引自郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》载于《民商法学》2005年第2期 P109 注27

    [22]山本敬三《民法讲义I总则》北大出版社 2004 P126-129

    [23]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [24]同[10]P521

    [25]同[6]P127

    [26]小林一俊：《意思欠缺与动机错误》，载于《外国法评译》1996年第四期 P68

    [27]费安玲等译《意大利民法典》中国政法大学出版社 2004 9 P342

    [28] 《国际商事合同通则》第3.5条规定：（1）一方可以因错误而撤销合同，如果在合同订立时错误如此地重大，以至一个处于与错误方同等地位的合理人本想基于有重大不同条件订立该合同，或者，如果知道情况的真相本不会订立该合同，同时，（a）另一方有同样的错误，或导致了该错误，或者知道或应当知道该错误，并且，让错误方陷于错误的状态有违公平交易的商业准则；或者（b）另一方在合同被撤销时尚未基于对合同的依赖而行事。2）然而，在以下情况下，一方不能撤销合同：（a）该方的错误因重大过失所致；或者，（b）该错误涉及到这样的事项：有关该事项，发生错误的风险已由错误方承担，或者考虑到相关情况，应当让错误方承担。

    [29]转引于[1]弗卢梅《德国民法总论》第2卷，21，1，第417页

    [30][34]转引自张文政《意思表示理论比较法二论》载《学术交流》2004 1 P40

    [31][32]A G盖斯特/著 张文镇等/译 《英国合同法与案例》 中国大百科全书出版社 P258

    [33]董安生著《英国商法》法律出版社 1991 P558-559

    [34]转引自张文政《意思表示理论比较法二论》载《学术交流》2004 1 P40

    [35] 参考资料：杨桢《英美契约法论》北大出版社 2003 2 P156 张炳生《合同错误概念的比较法厘定》载《宁波大学学报（人文科学版）》2004 9 P95 吴淑萍《民事错误制度研究》（上）摘自中国私法网 徐晓峰《民事错误制度研究》载于《法律科学》2000 6   张淳《论能够成为民事行为瑕疵的错误》载《淅江社会科学》2004年7月  张炳生《论合同错误》（下）引自中国民商法律网

    [36]A G盖斯特/著 张文镇等/译 《英国合同法与案例》 中国大百科全书出版社 P266-269

    [37]杨桢《英美契约法论》北大出版社 2003 2 P170

    [38]A G盖斯特/著 张文镇等/译 《英国合同法与案例》 中国大百科全书出版社 P294

    [39] 对于“重大误解”是否与大陆法系的“错误”是同一概念，我国学者不同的见解，比如李先波教授认为“误解一词相当于大陆法国家的法律制度中的错误概念”（见李先波著《合同有效成立比较研究》湖南教育出版社 2000 10 244页）徐晓峰认为，对错误与误解的概念应当作严格的划分。（徐晓峰《民事错误制度研究》载于《法律科学》2000 6）王利民教授认为合同法中所规定的重大误解与国外的合同法的中的错误概念不同，第一概念不同，第二，在错误的概念中，共同错误将被宣告无效，共同的重大误解却只影响到合同的成立。第三，错误通常区分了所谓的双方错误和单方错误，重大误解没有区别单方误解和双方误解，尤其是对误解的一方主张撤销没有在法律上进行严格的限制。（见王利明《合同法研究》第一卷 中国人民大学出版社 2002 P683页。彭万林教授认为，重大错误和重大误解是不同的，但由于《民法通则》只具体规定的了对重大误解的救济手段，因此应对《民法通则》中规定的“重大误解”作扩张解释，使之同时包括“误解”和“错误”两种情况，以利于维持当事人的利益平衡。（见高等政法院校规划教材《民法学》彭万林主编第3版123页。

    [40]梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由》（总则篇）法律出出版社 2004 12 P169

    [41]尹田《法国现代合同法》法律出版社 1995 P109

    [42] 持此类观点的有尹田教授杨立新教授张淳教授。见尹田《论因误解而为的民事行为》载《政治与法律》1993年元月 P17 杨立新《中华人民共和国合同法解释与适用》（上）吉林人民出版社 P198页 张淳《论我国民法错误制度的重构》载《江海学刊》2003年6月 P122

    [43]见申卫星主编《民法学》北京大学出版社 P120

    [44]见隋彭生《合同法要义》中国政法大学出版社会2003 6 P155  尹田《论因误解而为的民事行为》载《政治与法律》1993年元月 P17

    [45]见 尹田《论因误解而为的民事行为》载《政治与法律》1993年元月 P17   杨立新《中华人民共和国合同法解释与适用》（上）吉林人民出版社 P198页

 周贵长